最高法院九十五年度台上字第四三四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三四一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　30巷

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月一日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第四一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，且為行政院依懲治走私條例公告管制進出口之物品，不得非法持有、運輸及進口，竟與綽號「寶哥」之林永華（民國四十七年十二月二十三日生，未據起訴）及綽號「阿葛」之成年男子共同謀議運輸管制物品第一級毒品海洛因進口，由林永華指示上訴人於九十三年二月十八日從高雄小港機場搭機出境，前往大陸地區之廣東省珠海市，上訴人與「阿葛」基於共同犯意之聯絡及行為分擔，由「阿葛」於同年月二十日凌晨至上訴人下榻之海景飯店，負責交付上訴人印有「優の良品」字樣之手提袋一個，內有該店之商品包裝袋二包，其內放置以巧克力糖果紙包裝，裡面藏有以夾鏈袋分裝之第一級毒品海洛因粉末，共計一百六十三小包，由上訴人於搭機返台時，以隨身行李夾帶入境，再派人取貨。上訴人遂於同日將「阿葛」所交付，裝有毒品之手提袋藏放於隨身之行李箱內，從廣東省珠海市前往澳門，再於同日下午搭乘復興航空公司ＧＥ－○三六二班次飛機，自澳門飛抵高雄小港機場，而運輸上開毒品入境。惟法務部調查局航業海員調查處高雄站，先前對於林永華所使用之行動電話執行通訊監察時，已查覺有異，乃於同日下午二時三十分，待上訴人通關時，會同財政部高雄關稅局、行政院海巡署台南機動查緝隊等單位人員，查驗上訴人之行李，因而查獲上開海洛因一百六十三小包（合計淨重二二四二‧四三公克）等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人共同運輸第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。

原判決事實認定，上訴人與綽號「寶哥」之林永華及綽號「阿葛」之成年男子，「共同謀議」運輸管制物品第一級毒品海洛因進口，……而為本件犯罪。惟上訴人始終否認「共同謀議」運輸海洛因情事，並辯稱伊到大陸旅遊時，「阿葛」託其帶二包巧克力糖果回台，欲作為禮物，伊不知裡面藏有毒品。負責查驗之海關人員洪麗華亦證述：檢查上訴人之行李時，一打開就可以看到糖果，沒有特別隱藏，當時詢問這是什麼東西，她說是巧克力，嗣將塑膠袋打開，裡面有一塊、一塊的糖果，再拆開來看，裡面是白色的粉末，糖果紙拆開前，不能看到裡面的白色粉末，後來到辦公室拿試劑檢測粉末，她說不知道是什麼東西，檢查過程中，上訴人之表情蠻自然的等情（見第一審卷第一宗第一三五頁至第一四○頁、原判決第九頁末三列至第十頁第五列）。原判決理由雖以：「『阿葛』若非事先已與林永華及被告（指上訴人，下同）就走私海洛因來台一事有周詳、縝細之計畫，豈會毫無心防地將上開毒品託付被告攜帶回台」及「被告與林永華及『阿葛』三人就上開私運海洛因進口我國境內一事，事前必有所溝通且設計周詳之計畫而付諸實行，……林永華與被告及『阿葛』三人事先謀議，再指示被告甲○○至大陸地區將前述第一級毒品海洛因走私運輸至台」等語，認為上訴人有「共同謀議」（見原判決第九頁第十三列至第十五列、第十一頁第十八列至第二十五列、第十二頁第十二列至第十四列）。但上開敘述，均僅止於「若非事先已有周詳、縝細之計畫」、「事前必有所溝通」等抽象、推測之語。至於上訴人與林永華、「阿葛」三人，究竟於何時、在何地、為如何之謀議？並未具體認定，復未說明所憑之證據及其認定之理由，即逕認上訴人已參與「共同謀議」，為其知情參與之依據，自嫌速斷，並有理由不備之違誤。㈡、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，該歧異部分如何定其取捨，仍應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。本件依檢察官起訴之事實，係認上訴人受綽號「阿發」（即審判中所稱「阿葛」者）之託，代為攜帶涉案之毒品入境，其共犯人數僅有二人。而原判決係認定，上訴人與林永華、「阿葛」共同謀議運輸海洛因進口，林永華乃指示上訴人前往大陸，「阿葛」則在大陸負責將毒品交給上訴人，由上訴人運輸入境，其共犯人數共為三人。原判決認定之事實，與起訴之事實，其共犯結構既有明顯不同，該歧異之原因何在？是否檢察官之認定有誤？原判決毫無說明，即遽行判決，亦與彈劾主義原則有違。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另依卷內資料，在扣案之毒品外包裝上，採得之二枚指紋，經法務部調查局鑑定結果，雖與上訴人之指紋不同（見原審上訴卷第六十一頁至第六十四頁），但該指紋是否共犯「阿葛」所遺留？其真實姓名為何？案經發回，併應囑託警察機關比對檔案資料，以查明共犯之真相，及上訴人是否知情參與。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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