九十五年度台上字第四三五０號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：95 年 08 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三五０號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 16號共　　　同選任辯護人　郭君守律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈥字第八七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四六二、六八六０、八四二七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，及行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑；論處上訴人乙○○、丙○○以共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑，並均宣告緩刑，固非無見。惟查：㈠原判決於理由內固敘明「……向曾仁宗轉包之楊錦城固係包工不包料，然楊錦城及曾仁宗均供稱，該花台工程由瑞興土木包工業以新台幣（下同）四十二萬元轉由楊錦城承作，自己計算應有稅負，則以此價估之，再加上曾仁宗所供述自行雇工填土、種花，並維持花之存活六個月所需之十五萬元，放樣價格二萬元，總價亦僅五十九萬元，以最有利之後者曾仁宗實際支出計算，加上土木包工業之合理利潤百分之十，為五萬九千元，亦不過為六十四萬九千元，被告（上訴人）甲○○竟以九十二萬一千一百二十五元私下交予曾仁宗承包，其圖利曾仁宗金額達二十七萬二千一百二十五元」（見原判決第十一頁倒數第一行至第十二頁第十五行），資為論處甲○○以圖利罪刑之基礎。然查楊錦城轉包上開花台工程係包工不包料，依鑑定人夏錦城所證，承作上開花台，尚須「紅磚」、「水泥」及「砂」等材料（見原判決第十一頁第四至九行）。乃原判決計算楊錦城承作上開花台工程所需費用，疏未將「紅磚」、「水泥」及「砂」等材料費用計入，遽認甲○○圖利曾仁宗二十七萬二千一百二十五元，自有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈡原判決於事實欄內先後認定「甲○○……直接圖利曾仁宗」（見原判決第二頁倒數第八行）、「甲○○……明知該項工程乃其個人決定由瑞興土木包工業承作」（見原判決第三頁第一行）、「瑞興土木包工業負責人曾瑞興」（見原判決第三頁第四、五行），於理由內說明「甲○○……交由曾仁宗所營之瑞興土木包工業承包」（見原判決第四頁第七行），對於瑞興土木包工業之負責人究竟係曾仁宗或曾瑞興（二人為父子關係），前後所述不相符合。凡此，攸關甲○○此部分犯行究係圖利曾仁宗、曾瑞興？或圖利瑞興土木包工業？自應詳細究明。㈢甲○○於原審辯稱：「林賢俊簽辦地下室地坪舖設工程之簽呈，附有金錫土木包工業、三合土木包工業、瑞興土木包工業三家廠商分別出具之估價單，林賢俊簽辦鐵屋工程之簽呈，附有三合土木包工業、宏竹土木包工業、金錫土木包工業三家廠商分別出具之估價單，林賢俊簽辦鋼棚工程之簽呈，附有三合土木包工業、金錫土木包工業、宏竹土木包工業三家廠商分別出具之估價單，均有林賢俊之簽呈附於台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）八十一年度偵字第六０八０號偵查案件法務部調查局新竹市調查站竹肅字第一０五八號刑事案件偵查卷宗足按。而鋼棚及鐵屋工程，係由王斌祥（住新竹市○○路○段十號）設計，王斌祥設計之各工程，各有設計圖一件為證。又新竹地檢署八十一年度偵字第六０八０號偵查案件民國八十一年十一月十七日履勘現場筆錄記載：『由果菜公司（即新竹農產公司）提供平面圖及相關資料，果菜公司之相關人員提供必要之說明及協助（林平昇鑑定）』，該公司係由總務經理林賢俊參與會勘，林賢俊為地下室地坪舖設工程，鐵屋及鋼棚工程之簽辦人，竟未全部提供所有簽辦每一工程之簽呈附有之三家廠商出具之估價單予鑑定人林平昇，而僅提供得標廠商出具之估價單資為鑑定人林平昇鑑定之資料，其動機誠屬令人費解。新竹地檢署又未通知被告（上訴人）甲○○於八十一年十一月十七日履勘期日到場或告知被告甲○○進行鑑定工程造價，致使被告甲○○無法提供每一工程各有三家廠商出具之估價單及王斌祥設計之鋼棚及鐵屋工程之設計圖與各工程驗收紀錄等件，資為鑑定人林平昇之鑑定資料，致使林平昇僅憑一家廠商之估價單及簡單之平面圖而為鑑定。新竹農產公司或其相關人員亦未依檢察官八十一年十一月十七日履勘現場時所諭：『請果菜公司提供平面圖及相關資料，請果菜公司之相關人員提供必要之說明及協助』，提出鑑定資料予林平昇鑑定，林平昇據以鑑定之資料有欠完備。又林平昇之新竹果菜市場工程造價鑑定報告書六鑑定結果欄記載：『㈠一般鑑估單價，應提供之資料……本鑑定除合約款計算書及簡單之平面圖，無其他資料，故無法評估。㈡本案係小額工程，且無圖說，又為政府工程，故在發包期是否有人承包，承包後如何驗收，如何評定其良窳，其中甚多操之在主辦人，故其單價高低相差甚多，其評估自屬困難。㈢本案承包商提出之估價單僅一家，依一般原則，應提出三家廠商之估價單比價較合理，其僅一家，是否指定缺明，其提出之估價單之數量及單價亦缺明確，今依之評估，實有困難。㈣該施工標的物之工期長短失明，且其工地當時施工之難易度亦已無法考據，故其判定估價款甚為困難』等語。如當時提供已有之各工程三家廠商各別出具之估價單，及王斌祥設計之鋼棚及鐵屋工程之設計圖（與果菜公司提供之平面圖內容有異），暨各工程之驗收紀錄，可免除前開報告書鑑定結果欄第㈠點所載之缺失。如提供已有之工程驗收紀錄及開工、完工報告，可免除前開鑑定結果欄第㈡點所載之缺失。如提供已有之三家廠商各別出具之估價單，可免除前開鑑定結果欄第㈢點所載之缺失。如提供已有之各工程開工、完工報告及監工，可免除前開鑑定結果欄第㈣點所載之缺失，因未提供已有之前開鑑定資料，致使林平昇之鑑定遭遇困難，自應認定鑑定人林平昇之鑑定不完備，請將⑴各工程三家廠商各別出具之估價單⑵各工程之驗收紀錄及開工、完工報告⑶鋼棚及鐵屋工程之設計圖⑷各工程之監工等送由鑑定人林平昇繼續鑑定或送由同地區、同性質之新竹市土木包工商業同業公會（設新竹市○○路一五八巷二號，電話00－0000000）另行鑑價，所需費用，被告甲○○願意負擔」（見原審重上更㈥卷第三四七至三五０頁）。如果不虛，則甲○○所辯：因鑑定人林平昇據以鑑定之資料不完備，其所為鑑定結果有缺失等語，尚非全無憑據。乃原判決未依甲○○之聲請，檢附全部卷證送請林平昇或其他機關再為鑑定，復未於判決理由內說明不予再為鑑定之理由，遽以林平昇所為鑑定結果（見原判決第十二頁第十五行至第十三頁第十二行），資為論處甲○○此部分圖利罪刑之基礎，亦有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈣上訴人等行為後，刑法部分條文已修正，業經總統於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，而「新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為從舊從輕之比較」、「新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律」、「新法已刪除第五十六條連續犯之規定，新法施行後，應適用最有利於行為人之法律」。乃原判決於九十五年五月十一日宣示判決時，未及比較上開法條新舊法之適用，自屬無可維持。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開有罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　　十　　日最高法院刑事第七庭審判長法官吳　昆　仁法官趙　文　淵法官吳　　　燦法官呂　丹　玉法官洪　昌　宏本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　十四　日Ｊ

最高法院九十五年度台上字第四三五０號

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