最高法院九十五年度台上字第四五三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四五三八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　　　號2樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月七日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二三一四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）依原判決之認定，正犯王化錦於向李國瑋購入安非他命欲販賣時，其販賣之犯罪行為已經完成而成立既遂犯，上訴人單純受王化錦之請求以機車載送王化錦到黃忠喜住處，僅係王化錦販賣安非他命完成後之加工行為，上訴人對王化錦販賣安非他命之犯罪行為並無予以任何加工之助力，縱認上訴人知情，亦不應成立幫助犯。原判決認上訴人係幫助犯，顯然違背法令。（二）原判決並無證據證明上訴人於警方授意黃忠喜打電話給王化錦之前，上訴人即有幫助王化錦販賣安非他命之犯意，就本案而言，上訴人係屬創造犯意型誘捕，所取得之證據資料無證據能力，原判決對屬創造犯意型誘捕之上訴人又認定構成王化錦販賣安非他命之幫助犯，有理由矛盾之違法。（三）原判決事實認定0000000000號行動電話為王化錦所有，手機才是上訴人所有，但理由竟稱「撥打甲○○所有由王化錦使用之0000000000號行動電話」及謂0000000000號行動電話係上訴人所有。原判決事實與理由互相矛盾，顯然違背法令。（四）原判決理由以王化錦於民國八十九年五月十五日訊問時供稱「（在警局所言到底實不實在？）是警察寫好筆錄叫我唸之後才簽名，錄音也是最後才錄，警察問我的話，我就照筆錄內容記載的回答」為證據，認定王化錦於警詢時之供述即具任意性，自得據為裁判之基礎。然依王化錦上開供述，對照刑事訴訟法證據法則之規定，其警詢筆錄係出於非任意性，應無證據能力。原審採為上訴人有罪之裁判基礎，自屬違背法令。（五）黃忠喜打0000000000號行動電話，於上訴人接聽時，黃忠喜說要找王化錦，上訴人即將電話交給王化錦，並未聽到說要購買新台幣（下同）二千元安非他命之事，與證人黃忠喜於警詢所供相符，足證上訴人對於王化錦販賣安非他命並不知情，原判決對此有利之證據不採，亦未敘述不採納理由，亦屬違背法令等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判仍論處上訴人以幫助販賣第二級毒品未遂罪刑，係依憑上訴人於警詢及第一審之供述，證人即共同被告王化錦、黃忠喜於第一審之證供，扣案之白色結晶二小包（經鑑定具甲基安非他命成分），及法務部調查局八十九年四月二十日陸（一）字第八九○二五五一○號鑑驗通知書等證據，為其論罪之依據。並敘明販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為要件；正犯王化錦意圖營利，於向李國瑋販入安非他命，其販賣行為固已成立；然上訴人對此販入行為並未施以助成行為，嗣王化錦於應允黃忠喜之來電求買安非他命，上訴人既已知情，仍受託騎乘機車搭載王化錦前往黃忠喜住處，係以幫助王化錦販賣（賣出）安非他命之意思，對於正犯資以助力，自應就王化錦賣出安非他命予黃忠喜之行為論以販賣罪之幫助犯。而黃忠喜係為配合查緝，在警方授意下，佯向王化錦表示有人欲購買二千元之安非他命，雖經王化錦應允，但黃忠喜實無購毒之意，則王化錦販賣行為祇達於未遂之程度。而以上訴人之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪之幫助犯。

對於上訴人事後否認犯行所持之辯解如何不可採，已予指駁說明，核其論述與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背。查司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。本件係因案外人劉宜訓施用毒品被警查獲後，供出毒品來源，為警查獲黃忠喜，黃忠喜又供出其與王化錦共同販賣安非他命與劉宜訓，再經警授意下，撥打電話佯稱有人欲購買二千元安非他命，經王化錦應允之，於王化錦前來交易時為警逮捕，並扣得安非他命二小包。而王化錦與黃忠喜因共同販賣安非他命，已分據第一審及原審判處罪刑確定，有其刑事判決可稽。於此，足見王化錦原已具有販賣安非他命之犯罪故意。依上說明，上訴人亦有幫助犯罪之故意，是以警方運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，揆諸前開說明，依此所取得之證據，自有證據能力。此部分上訴意旨所指，自嫌誤會。又依原判決之論斷，王化錦於接聽黃忠喜之電話後，既已告知上訴人來電係要購買安非他命，上訴人自非事後幫助，則黃忠喜於警詢所供上訴人於接獲伊電話後即交給王化錦接聽云云，縱認屬實，亦不足據為上訴人有利之認定。再黃忠喜所撥打之0000000000門號行動電話，其手機及晶片不論係上訴人或王化錦所有，亦無礙於黃忠喜確有撥打電話求買安非他命事實之認定。原判決對此或疏未說明，或論述略有微疵，仍於判決本旨並無任何影響，此與判決理由不備或矛盾之違法尚有未合。至原判決所援引王化錦於八十九年五月十五日第一審訊問時之供述，主要在於說明王化錦所辯遭警刑求之說詞為不足取，其論敘固有瑕疵，然除去此部分說明及王化錦於警詢之陳述，依王化錦在第一審之供述及上開卷內其他證據，自仍應為同一事實之認定，即於判決無影響，而非適法第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，係對原判決已調查明確並說明論駁事項，徒憑己意再事爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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