最高法院九十五年度台上字第四五六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四五六九號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

樓之1

上訴人

丙○○

上訴人

102

上訴人

丁○○

共同選任辯護人

王忠沂律師

上訴人

川順營造股份有限公司

兼代表人

戊○○

上訴人

鐵山營造工程有限公司

代表人

林瑞斌

上訴人

己○○

上訴人

號

共同選任辯護人

蔣志明律師

上訴人

金樹營造有限公司

上訴人

號

代表人

羅張阿絲

上訴人

庚○○

上訴人

號

共同選任辯護人

陳鴻謀律師

號6樓

10樓

41號

49號

巷4號

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第一二○二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第六七二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、戊○○、甲○○部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年二月間，得知經濟部水利處中區水資源局（下稱水資源局）辦理「九二一震災石岡壩下游副壩及第二道消能池緊急復建工程」（下稱下游副壩工程）、「九二一震災石岡壩右岸護坡緊急復建工程」（下稱右岸護坡工程），該下游副壩工程，自八十九年二月十九日起至同年二月二十四日止，右岸護坡工程自八十九年二月二十一日起至同年二月二十五日止，在水資源局販賣工程標單，並分別於八十九年二月二十五日，及同年月二十九日開標，竟基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格競爭（下稱圍標）之犯意，以每人每日新台幣（下同）二千元之代價，僱用有犯意聯絡之上訴人乙○○、丙○○、丁○○三人，自八十九年二月二十一日起至同年月二十四日，至水資源局向前往購買標單之人員攔阻，要求留下廠商名稱、負責人姓名及聯絡電話等資料交予甲○○彙整，再由甲○○聯絡購買標單之公司負責人，於八十九年二月二十三日下午六時許，在台中縣大里市○○路四六六號嘉鎮餐廳舉行圍標協調餐會，由乙○○、丙○○、丁○○負責引領參與餐敘之川順營造股份有限公司（下稱川順公司）之代表人即上訴人戊○○、鐵山營造工程有限公司（下稱鐵山公司，代表人林瑞斌）之經理即上訴人己○○、協誠營造有限公司（下稱協誠公司，代表人蔡秋雄）之總經理蔡清為（與協誠公司均經判刑確定）、金樹營造有限公司（下稱金樹公司，代表人羅張阿絲）之經理即上訴人庚○○（其在執行職務範圍內亦公司之代表人）、東億營造有限公司（下稱東億公司）之代表人張振山（與東億公司均經判刑確定）、南海工程股份有限公司（下稱南海公司，業經判刑確定）之工務經理藍敬鴻及工務部專案經理許禮瑩（與藍敬鴻均經判刑確定）、偉泰營造有限公司（下稱偉泰公司）之經理姚垂展（與偉泰公司均經判刑確定）及高辰雄、高炳盛、文柏森、郭博容、林萬發、劉鴻政、劉維濤（以上七人均經判刑確定），與成年男子「阿仁」及其他不詳年籍姓名之人共二十餘人入座，席間，甲○○就下游副壩工程表示以「投小標」之方式，由出價金額最高者為得標者，再將小標金額中百分之五十由甲○○等發起人員取得，另百分之二十五由陪標廠商取得，其餘部分由領取標單之廠商人員朋分。旋即發放紅色空白紙張予有意投標之廠商填寫金額，「投小標」開標結果，計有上訴人戊○○填寫八百八十萬元、蔡清為填寫六百八十五萬元、高炳盛填寫三百十萬元，而由戊○○所代表之川順公司得標，並協議由上訴人己○○所代表之鐵山公司、蔡清為所代表之協誠公司、庚○○所代表之金樹公司、張振山所代表之東億公司、藍敬鴻所代表之南海公司、高炳盛借用「麗明營造股份有限公司」之名義陪標，惟陪標廠商之投標金額須填載一億二千萬元以上，上開內容經甲○○當場宣布，與會之廠商均無異議，而達成圍標之協議。甲○○會後並告以未與會之廠商，以放棄投標論不得再行投標，嗣因戊○○與其子即案外人戴永恭研商，認以八百八十萬元之「搓圓仔湯費」過高，不敷成本，且完工日期亦有困難，於二月二十四日中午，向甲○○言明放棄投標而己意中止，致未達目的。但甲○○未將情告知陪標及其他廠商，八十九年二月二十五日上午十時許開標，由陪標之鐵山公司、協誠公司、金樹公司、東億公司、南海公司、有巢公司依序以一億二千六百萬元、一億二千一百萬元、一億二千五百三十萬元、一億三千二百萬元、一億二千萬元、一億二千萬元投標，均高於底價，經比價，雖由協誠公司減至一億零五百九十萬元，但未得標而圍標不成，事為法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）人員查獲；於同年三月二日在台中市○○路○段五十巷八號十九樓之十一乙○○之住處扣得甲○○書寫彙整之廠商聯絡單乙份等情，因認第一審法院論處甲○○、己○○、庚○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格之競爭未遂各罪刑（乙○○、丙○○為累犯），為無不合，予以維持，並駁回甲○○等七人之第二審上訴，固非無見。

惟按㈠九十一年二月六日修正公布前之政府採購法第八十七條第四項所定：有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，並處罰其未遂犯。是本條項之犯罪，以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，並以協議為手段，而達於使廠商不為投標或不為價格競爭之結果為要件，其犯罪行為即屬既遂。本件原判決既認定甲○○意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格競爭，僱用有犯意聯絡之上訴人乙○○、丙○○、丁○○三人向前往購買標單之人員取得廠商等資料予甲○○，再由甲○○召集圍標協調餐會，並於餐會中宣布就下游副壩工程表示以「投小標」之方式，由出價金額最高者為得標，及將小標金額之分配，旋即發放紅色空白紙張予有意投標之廠商填寫金額，「投小標」，開標結果，計有戊○○填寫八百八十萬元、蔡清為填寫六百八十五萬元、高炳盛填寫三百十萬元，而由戊○○所代表之川順公司得標，並由其他廠商陪標，且各有犯意之聯絡與行為之分擔，如上情無訛，則甲○○等人主觀上既有影響決標價格及獲取不當利益之意圖，並以協議為手段，而達於使廠商不為投標或不為價格之競爭之行為，似已該當於上開第八十七條第四項所定之構成犯罪事實，能否以戊○○嗣因己意中止，未依約參與投標，致無從達到目的，認戊○○之上開行為中止未遂，甲○○等人為障礙未遂等情，尚非無研求之餘地。㈡依原判決認定之事實，甲○○於圍標餐會中宣布，就下游副壩工程表示以「投小標」之方式，由出價金額最高者為得標者，再將小標金額中之分配情形，旋即發放紅色空白紙張予有意投標之廠商填寫金額，「投小標」結果，由戊○○得標，並由其他部分之廠商陪標，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭，並認甲○○等人具有影響決標價格及獲取不當利益之意圖等情，倘若上情無誤，則甲○○所為分別係犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭罪，及意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪，上開行為為不同之犯罪態樣。原判決理由並未敘明二者之法律關係為何，乃論以意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格之競爭罪，亦有判決理由不備之違法。㈢按以自己犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。本件原判決認定姚垂展、高辰雄、文柏森、郭博容、林萬發、劉鴻政、劉維濤曾參與餐會並聆聽甲○○宣告有關圍標之事宜，均未表異議，但上開消極行為，於他人之犯罪，如何得認為已具犯意之聯絡與行為之分擔，而得以共同正犯論處罪刑，未見原審細加說明，自嫌理由不備。乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、戊○○、甲○○上訴意旨指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認各該部分有撤銷發回更審之原因。

二、金樹營造有限公司、鐵山營造工程有限公司、川順營造股份有限公司部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人金樹公司、鐵山公司、川順公司違反政府採購法案件，原審依政府採購法第九十二條、第八十七條第六項、第四項之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。此部分既經原審維持第一審法院論處上訴人等罰金各罪刑，並駁回上訴人等在第二審之上訴，自不得上訴於第三審法院，上訴人等提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

V