最高法院九十五年度台上字第四八二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四八二一號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　正路2

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　267

上列上訴人因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年五月二十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第二六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於撤銷發回部分本件原判決以公訴意旨略稱：甲○○為宜達營造有限公司負責人，被告乙○○於民國八十六年七月至八十七年三月間，向甲○○借用營業牌照，以承包兄弟加油站營建工程，其營造費用計新台幣（下同）一千二百六十二萬一千四百元（含稅），而逃漏營業稅六十萬一千零十九元，因認被告涉犯稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌等語，經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：原審引用本院七十四年台上字第五四九七號判例意旨以：稅捐稽徵法第四十一條所謂以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，必具有積極使用詐術或與積極使用詐術同一型態之不正方法行為，始與立法之本旨相符，如僅單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，縱有漏稅之事實，祗能科以行政罰鍰，而不能繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪等語。但稅捐稽徵法第四十一條所謂以詐術逃漏稅捐，係指以偽作真或以欺罔隱瞞等積極作為，致稅捐機關陷於錯誤，而免納或少納稅款，以獲取財產上之不法利益；至所指不正當方法逃漏稅捐，則指詐術以外，其他違背稅法上義務，足以減損租稅徵收之積極行為而言。查證人即花蓮稅捐稽徵處助理稅務員張惠玲證稱：兄弟加油站工程之契約書共有兩份，第一份為三百餘萬元，第二份是一千二百二十萬元，這是兄弟加油站所提供等語；證人張東逸稱工程款原為九百萬元，後來辦理追加等語，張東俊證稱：其代表兄弟加油站與被告訂約時之合約價為三百八十萬元，後來追加為一千二百萬元等語（見第一審卷第九六、一一五頁）。原判決並引用被告因承包上開工程涉犯詐欺乙案之偵查中，經檢察官將上開加油站土木、水電工程，送請台灣省建築師公會花蓮縣辦事處譫渭川建築師鑑定結果，認該工程土木水電合理承作價為九百萬一千元等語（但並無此部分之影印資料），如上開事證為真，則被告是否有以高價低報之欺罔隱瞞等積極作為，致稅捐機關陷於錯誤，而為免納或少納稅款之處分，攸關被告是否逃漏稅捐犯罪事實之認定與法律之適用，原審未深入調查、細心推求，遽行判決，自有調查職責未盡之違誤。

檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告部分不當，尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。

二、關於駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○所犯違反稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐，原審撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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