最高法院九十五年度台上字第五０一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五０一四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　4樓之

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一六一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一九七二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第三級毒品之犯意，於民國九十四年十月十一日，在台北市○○○路新生公園內，向綽號「阿宏」之男子販入第三級毒品愷他命一包（淨重九八三．五公克）後，前往商店購買夾鍊袋一包，欲分裝出售牟利，惟僅詢問數名施用者是否購買，尚未及賣出。嗣於同年十月十八日上午四時許，上訴人於台北市○○○路一０七巷內，在其車上分裝愷他命時，經警查獲。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑。固非無見。

惟查，㈠、本件第一審檢察官起訴事實，指訴上訴人向「阿宏」

販入愷他命一大包，總重一公斤等情。原判決則認定上訴人向「阿宏」販入愷他命一大包，淨重九八三．五公克。二者數量不合，相差十六．五公克，原因何在？原判決未詳細說明，尚嫌有理由不備之違誤。㈡、原判決事實欄認定上訴人販入上述愷他命後，欲分裝出售他人牟利，「惟僅詢問數名施用者是否購買，尚未及賣出」等情。倘屬無訛，則上訴人似已有數次著手販賣愷他命之行為，雖因未能賣出而僅止於未遂階段，惟此仍應構成連續販賣第三級毒品未遂之罪責。乃原判決對此部分是否成立犯罪，並未詳細論斷；亦未明確敍明其憑以認定此部分事實之證據及理由，同屬理由不備。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定強制沒收之物，以犯販賣毒品等罪者，「其供犯罪所用」之物，始沒收之。而依原判決（第二頁第十二、十三列）事實欄所云，警察在上訴人車上搜獲愷他命一大包、已分裝之愷他命一小包及夾鍊袋九十四個等情；其理由欄（第十一頁第十一列）更謂「未使用之夾鍊袋九十四個」。如果無誤，此九十四個夾鍊袋應係尚非供犯罪所用之物，僅屬刑法第三十八條第一項第二款所謂「供犯罪預備之物」而已。乃原審未詳細審究，一併認為此尚未使用之夾鍊袋九十四個，亦係上訴人販賣愷他命所用之物，依首開規定宣告沒收之（見原判決第十一頁第十三、十四列），自屬適用法則不當之違誤。㈣、原判決事實欄或理由欄均僅敍述，上訴人販入愷他命一大包、或經警搜獲愷他命一大包而已。並未說明該一大包愷他命之「外包裝」為何，究係以塑膠袋、或紙袋、抑或其他材質之包裝材料包裝之？事實並不明確，則原判決主文諭知該「外包裝」應予沒收云云，自失所依據，亦嫌日後無從執行，要屬理由矛盾。㈤、按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之。原判決認定上訴人意圖販賣而販入毒品，應成立販賣毒品罪責，但其事實欄僅記載上訴人「基於販賣第三級毒品之犯意」向阿宏販入愷他命而已，並未認定上訴人於販入之初，即有販賣「營利」之意圖，難謂允洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與前開發回之有罪部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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