最高法院九十五年度台上字第五０六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五０六二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度少連偵字第二三三號，八十八年度偵字第八○五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命為第二級毒品，仍意圖牟利，並基於概括之犯意，向不詳之人購入安非他命，並連續於下列時地販賣安非他命：（一）於民國八十七年十一月間某日，在台北縣中和市仁愛街興南夜市，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣一小包安非他命予黃○偉一次。（二）於八十八年三月七日，在台北縣中和市○○路○段○○○巷○弄○○號樓下，以一千元之價格，販賣一小包安非他命予王○國一次。（三）於八十八年三月十一日下午四時許，在台北縣中和市景平路之某便利商店前，以一千五百元之價格，販賣一小包安非他命予尚未滿十八歲之少年周○○。嗣於八十八年三月十一日晚間八時三十分許，經警在上訴人位於台北縣土城市○○路○段○○○巷○號三樓之住處查獲上訴人、王○國、周○○，並扣得上訴人所有第二級毒品安非他命七包、供販賣安非他命所用之電子秤一個及分裝袋二百零七個，並同時在周○○身上起獲於同日向上訴人購得之安非他命一包。警方並於同年三月二十九日晚間十一時二十分許在黃○偉位於台北縣中和市○○街○○○巷○○○○號二樓住處查獲黃○偉等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）按修正前刑法上之連續犯，係指數個獨立之犯罪行為，因其係基於一個概括之犯意反覆為之，而觸犯構成要件相同之罪名，法律上乃以一罪論，故對於連續犯之數行為，必須分別詳為認定，始為適法。而犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。易言之，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。又購用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。而茲所謂補強證據，指其他有關證明購用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與購用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對購用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。經查，本件上訴人始終否認有於八十八年三月七日，在台北縣中和市○○路○段○○○巷○弄○○號樓下，以一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予王○國。

原審認上訴人有此部分犯行，係以證人王○國於警詢時之供述為其論據，惟王○國於檢察官偵查中及第一審審理時，已更易前詞，堅詞否認上開時日有向上訴人購買毒品（見第二三三號偵查卷第四四頁、第一審卷一第四三頁反面），查獲本案時復未在王○國身上扣得毒品安非他命得以佐證，且八十八年三月十一日扣得之七包安非他命又非上訴人於八十八年三月七日交付王○國之毒品，而王○國於警詢時供稱：「（問：帳冊係何人所有？何人記載？）帳冊係甲○○（上訴人）所有，記載也是他」云云（見第六六二五號偵查卷第二八頁），惟該帳冊經送鑑定結果，認該帳冊上有二種筆跡，但與上訴人之筆跡並不相符，此有內政部警政署刑事警察局八十九年九月二十八日刑鑑字第一四三二二六號鑑驗通知書在卷可稽（見第一審卷一第二一七頁），足見王○國於警詢之供述是否與事實相符，非無疑義。原審未調查是否有其他補強證據，足以證明王○國警詢所供向上訴人購買毒品安非他命之證詞與事實相符，即遽憑王○國先後不一且有瑕疵之供述，而為不利於上訴人之認定，顯屬違法。（二）按犯販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告。查扣案之分裝袋二百零七個，均供犯罪預備而尚未使用之物，乃原審竟誤為供販賣毒品所用之物，並均依同條例第十九條第一項宣告沒收（見原判決第十一頁），亦有判決適用法則不當之違背法令。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由貳之六），基於審判不可分原則，應一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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