最高法院九十五年度台上字第五一０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五一０六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第八三九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第三九三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○意圖營利並基於販賣第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，連續於民國九十四年八月底某日七時許，在苗栗縣竹南運動公園附近，以新台幣（下同）八千元之代價，向真實年籍姓名不詳、綽號小Ｐ之男子，販入Ｋ他命十小包。又於同年九月二十五日七時許，在上開地點，以一萬六千元之代價及相同方式，再向小Ｐ販入Ｋ他命二十小包。被告販入前述毒品後，將販入之Ｋ他命毒品摻入葡萄糖稀釋後，再予以分裝，自九十四年八月底至同年九月三十日止，連續於：㈠九十四年八月底某日起至同年九月底止，在苗栗縣苗栗市北安街藍月卡拉ＯＫ店外，連續販賣Ｋ他命予劉○宜六次，每次一包，交易金額一千元，六次共計六千元，且均係由劉○宜自行前往藍月卡拉ＯＫ店向被告購買。㈡九十四年八月二十九日二十一時許，在苗栗縣苗栗市超級巨星ＫＴＶ前，販賣Ｋ他命七包予楊○宏一次，每包八百元，交易金額共五千六百元。㈢九十四年九月中旬某日，林○均以其手機門號0000000000號連繫被告，雙方約在苗栗縣苗栗市北安街藍月卡拉ＯＫ店外，販賣Ｋ他命一包予被告，交易金額一千元；又於嗣後數日，林○均直接到上開藍月卡拉ＯＫ店找被告，被告並販賣Ｋ他命一包予林○均，交易金額一千元。二次共計交易二千元。㈣九十四年九月二十八日晚上十九時許，在苗栗縣苗栗市經國路醉龍釣蝦場附近，販賣Ｋ他命二包予劉○玲一次，交易金額二千元。嗣於九十四年十月一日十八時三十分許，被告騎乘機車行經苗栗縣苗栗市○○路○○號前，因未戴安全帽經警盤查，自其身上扣得其所有預備供販賣及自己施用之第三級毒品Ｋ他命共十五小包（經鑑驗合計淨重一０．三四公克，空包裝重五．六七公克，純質淨重二．五四公克）及販毒帳冊一本，而查悉上情等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告連續販賣第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所謂「供犯罪所用之財物」，凡與犯罪有直接關係者，皆屬之。申言之，供犯罪所用之財物，僅須其供實施犯罪行為所用，而與犯罪具有直接關係者，即克相當，供犯罪所用之使用物固屬之，即供犯罪所用之目的物亦應含括在內，並無區分之必要與實益，此與刑法第三十八條第一項第二款「供犯罪所用之物」之解釋應屬相同。因此，如所查獲者為第一、二級毒品，毒品危害防制條例第十八條第一項前段，另定有「沒收銷燬」之特別規定，而與同條例第十九條第一項義務「沒收」及刑法相關規定競合，自應優先適用前揭「沒收銷燬」規定，非謂毒品本身不屬犯罪所用之物。否則，如謂供犯罪使用之目的物（如販賣之毒品、偽藥、禁藥、劣藥或猥褻物品）不包括在內，則類如藥事法有關販賣偽藥、禁藥或劣藥罪，在前揭物品非屬違禁物之情形下，藥事法又無沒收之特別規定，解釋上復不能依刑法第三十八條第一項第二款「供犯罪所用」

（目的物）之規定諭知沒收，即可能形成無法條可沒收之窘境，自非文義解釋上之必然。原判決理由說明毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用」，並不包括毒品本身在內，不得為第三、四級毒品之沒收依據，其法律之適用難認允當。㈡、依毒品危害防制條例第十九條第一項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要。原判決事實欄認定被告所有預備供販賣及自己施用之第三級毒品Ｋ他命共十五小包（經鑑驗合計淨重一０．三四公克，空包裝重五．六七公克，純質淨重二．五四公克）及販毒帳冊一本業經警盤查扣押，既經扣押，即無不能沒收之情形。

乃於主文內宣告就扣案之Ｋ他命十五包之外包裝（合計共重五．六七公克）及扣案帳冊一本，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之等情，尚有未洽。㈢、沒收為從刑之一種，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決事實記載被告於九十四年十月一日十八時三十分許，因騎乘機車未戴安全帽經警盤查，而自其身上扣得其所有預備供販賣及自己施用之第三級毒品Ｋ他命共十五小包。理由並引用被告於偵查中坦承該扣案毒品，有部分是要拿去販賣（見原判決第五頁第十一至十二行）。則該扣案之第三級毒品Ｋ他命共十五小包究竟有多少是供販賣之用？多少是供其自己施用？如為供被告自己施用部分，應不得於被告販賣第三級毒品主文項下併宣告沒收。乃原審並未調查清楚，遽行判決，難謂無調查未盡與適用法則不當之違誤。㈣、原判決事實記載「九十四年九月中旬某日，林○均以其手機門號0000000000號聯繫被告，雙方約在苗栗縣苗栗市北安街藍月卡拉ＯＫ店外，販賣Ｋ他命一包予被告」，理由內依證人林○均於警詢之證述，說明林○均於九十四年九月中旬，以電話聯絡被告購買Ｋ他命毒品一包（見原判決第四頁倒數第九至二行），事實記載林○均販賣Ｋ他命一包予被告，理由則說明林○均向被告購買Ｋ他命毒品一包，亦難謂無理由矛盾之疏失。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ