最高法院九十五年度台上字第五二五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五二五二號

上訴人

甲○○

上訴人

（乙○○（共 同選任辯護人 俞兆年律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第三八九０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一八八一五號、九十四年度偵字第一０二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）犯共同販賣第二級、第三級、第四級毒品罪，依想像競合犯、（修正前刑法）連續犯等規定，論上訴人等二人以共同連續販賣第二級毒品罪，甲○○累犯，處有期徒刑拾伍年；乙○○處有期徒刑玖年；並均為相關從刑之諭知，固非無見。

惟按：㈠、有罪判決關於時間之記載，主要在辨別犯罪之同一性，應以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別為必要；且如犯罪之時間攸關法律之適用時，則尤應為詳實之認定及記載，始足為適用法律之依據。本件原判決認定：上訴人等二人與年籍不詳綽號「小豪」之成年男子基於營利之概括犯意聯絡，共同連續多次販賣第二級毒品Ｋ他命等情部分，其中關於第一次販賣予藍才驊之時間，原判決並未調查認定，僅籠統載為「不詳時間」（見原判決第三頁，事實一㈢之⒈第一行），非但無從據以辨別其犯罪之同一性，且不足憑以判斷其於理由內以上訴人等二人多次犯罪之「時間緊接」，資為其論以連續犯之論據（見原判決第三十四頁倒數第十二至第九行），是否適當，自屬無可維持。㈡、有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決理由內敘述其憑以認定之依據，方屬適法。又有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。經查：①、原判決於事實欄認定：上訴人甲○○連續販賣予何仲堅及安恩宏之第四級毒品為硝西泮（Nitrazepam，法定名稱「耐妥眠」）並以起訴書載為俗稱「一粒眠 」（即硝甲西泮，Nimetazepam ）係屬誤繕等情（見原判決第二頁，事實一及一㈠之⒈、⒊），係以警方查獲證人何仲堅時，當場扣得之藥劑二瓶，為其主要之憑據（見原判決第十六頁，理由貳、二㈠之⒈⑶；第十八頁，理由貳、二㈠之⒈⑹）。然依原判決理由之論述及其附表一編號五十之記載，證人何仲堅經查獲時，當場為警扣得之藥劑二瓶，經送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，則認係屬硝甲西泮（Nimetazepam ）即俗稱之「一粒眠」（見原判決第十六頁末五行、第六十三頁，原判決附表一編號五十之「鑑驗結果」欄《該欄將Nimetazepam誤載為Nirnetazepam 》）。②、原判決事實一之㈡部分係認定：上訴人等二人意圖販賣營利，向姓名年籍不詳男子，購入如原判決附表一編號四所示大量之硝西泮（「耐妥眠」）等情（見原判決第二頁末五行至第三頁第一行）；理由貳、二之㈤部分亦載述經警在上訴人甲○○住處查扣如原判決附表一編號三十之物含硝西泮（Nitrazepam，「耐妥眠」）之成分（見原判決第三十三頁，理由貳、二之㈤第一至五行）。然於該附表一編號四及三十部分之「物品」欄，則均又記載為「一粒眠」。③、依原判決事實欄之認定，上訴人甲○○單獨販賣第四級毒品部分，計有：於九十三年三月間，以每顆新台幣（下同）五十元之價格，販賣「耐妥眠」十顆予何仲堅；又於同年四月五日，以相同價格，販賣「耐妥眠」十五顆予安恩宏等情（見原判決第二頁，事實一㈠之⒈、⒊）。倘若不虛，其販賣第四級毒品所得應為五百元及七百五十元之總和即一千二百五十元；乃原判決於理由內竟載述「甲○○販賣第四級毒品所得有八千八百元」等旨（見原判決第三十九頁，理由肆、㈢之⒋第六行）。以上各端，原判決就上訴人甲○○單獨販賣及持有，暨上訴人等二人共同販入（尚未賣出）而經查扣之第四級毒品，究係「耐妥眠」或「一粒眠」；及甲○○單獨販賣第四級毒品所得之金額若干，顯有事實之認定與理由之論述相互齟齬及證據上理由矛盾之違誤。㈢、刑法上想像競合犯之成立，必以所觸犯之數罪名係出於同一行為者，始足當之。依原判決認定之事實，上訴人等二人並無一行為同時販賣第二、三、四級等三種毒品之情形。原判決於理由內，復未就上訴人等二人所犯各罪，詳細闡述其何以得認為係屬裁判上一罪之論據，竟以上訴人等二人「有同時販賣第

二、三、四級毒品之情形」，而依想像競合犯之規定從一重處斷（見原判決第三十五頁第六至十七行，理由參），難謂無判決理由矛盾及判決適用法則不當之違法。㈣、毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第

三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。原判決以扣案如該判決附表一編號四至七及編號三十所示含有第三級毒品Ｋ他命、第四級毒品硝西泮等物，係上訴人等二人所有，並供犯罪所用，而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定為沒收之宣告，揆諸上開說明，即有判決適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪部分，應一併發回。末按刑法已修正刪除連續犯之規定，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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