最高法院九十五年度台上字第五四二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五四二七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳文億律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月三十一日第二審更審判決（九十四年度上更

㈠字第二二九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第五０六０號、九十一年度毒偵字第一０九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與曾子瑋（另案判決確定）基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡，於民國九十一年八月二十九日晚間十時許，在新竹縣竹東鎮○○路曾子瑋住處分裝海洛因九小包，以便販賣；上訴人與曾子瑋分別使用0000000000及0000000000號行動電話與不詳人士洽談一小包以新台幣（下同）四千元不等之代價出售。惟未及完成交易，即被警查獲等情。乃撤銷第一審關於販賣第一級毒品未遂部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑。固非無見。

惟查，㈠、犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之。毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。此係採義務沒收、強制沒收主義，期能藉此防制毒品氾濫，維護國民身心健康。依原判決附表編號一、二、四欄所載，本件扣案之毒品尚有包裝袋；且事實欄復記載上訴人等使用0000000000及0000000000號行動電話與他人洽商販賣海洛因事宜。如果無訛，則此包裝袋及行動電話均係供犯販賣毒品罪所用之物，何以未依上開規定諭知沒收，原判決未說明其理由，尚嫌理由不備，併有判決不適用法則之違誤。㈡、上訴人否認有參與分裝海洛因之犯行，並具狀請求鑑定扣案之海洛因包裝袋上是否有其指紋，以證明其未參與分裝等情（見原審更㈠卷第一七四頁），客觀上與待證事實有關。乃原審對此未予調查，亦未說明為何不予鑑定之理由，自屬未盡調查能事。㈢、證人陳秋仁於檢察官偵查中證述：我看到他們二人（即上訴人及曾子瑋）用分裝工具在分裝海洛因，分裝前，他們有先用電子秤秤重量，他們二人在現場各自接外面打進來行動電話時，有提到一小包要賣四千元，我看到很多人打行動電話給他們二人，他們就跟對方說「等一下，就快要好了等語（見第五０六０號偵查卷第一卷第四十頁），經原審採為論罪之證據（見原判決第五頁第十四行至第十九行）；原判決亦依據前述上訴人等使用之行動電話通聯紀錄之內容，論斷確有蘇詩苑、林礽豪、段強中、劉雙華等人於當晚分別打電話給上訴人及曾子瑋，其中蘇詩苑、段強中有施打毒品行為等情（見原判決第三段之㈣）。倘使上情無訛，則上訴人似有分別向多人販賣海洛因之行為，應構成行為時、即修正前刑法第五十六條之連續犯。乃原判決事實欄僅認定上訴人等販賣「一次」海洛因未遂而已，自嫌事實與理由矛盾。㈣、原判決附表編號僅一至四而已，但其理由卻敍述上訴人不否認現場所扣附表編號一至三、「五」所示之物，係曾子瑋所有云云（見原判決第三頁第一行），亦屬理由矛盾之疏誤。㈤、上訴人另犯施用毒品罪在台灣新竹戒治所、戒治中，但於九十三年一月九日釋放，有台灣新竹戒治所簡復表在卷可稽（見原審九十二年度上訴字第三一九七號卷第一一一頁）。則原審前審九十二年十二月十一日所為九十二年度上訴字第三一九七號判決書，分別於九十三年二月十六日、及同年三月九日先後對上訴人居所（新竹市○○路○段二００巷一弄十三號）及住所（新竹市○○街七十七之一號）為寄存送達（見同上卷第一一三、一一六頁），是否為合法之送達？攸關上訴人於九十四年一月四日對上述判決所為第三審上訴，有無上訴逾期之問題，自有詳細查明之必要。

案經發回，允宜對此根究明白。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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