最高法院九十五年度台上字第五四九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五四九二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡信泰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第五０四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○基於販賣第一、二級毒品以營利之概括犯意，在原判決附表一所示之時間、地點，以該附表所示之金額及交易方式，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予張宏銘、焦宜亭等人。而張宏銘向上訴人購得純度較高之海洛因後，再摻入葡萄糖稀釋並分裝成小包。嗣經警於民國九十四年四月十八日十六時許，持搜索票在台南縣新營市○○街九十二號前張宏銘所駕駛之小客車及台南縣新營市○○街三十一之十一號四樓張宏銘住處，分別查獲其向上訴人購得，如原判決附表二編號四所示之安非他命及其稀釋後如原判決附表二編號三所示之海洛因；另經警於同（十八）日十六時許，在台南縣新營市○○街九十二號二樓上訴人租住處，查獲上訴人所有，如原判決附表二編號一、二所示之海洛因、安非他命及編號五、十二至十四所示之物等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑；又連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月；並均為相關從刑之諭知，及就主刑部分定其應執行之刑為無期徒刑，固非無見。

惟按：㈠、想像競合犯與刑法修正前（下同）連續犯競合時，為貫徹想像競合犯從一重處斷暨連續犯以一罪論之立法意旨，應採先連續、後想像競合之原則，即就其所犯之多數罪名，先將連續犯關係者，包括的以一罪論，然後再就各連續犯間有想像競合犯關係之犯罪比較其輕重，從較重之一連續犯處斷。本件依原判決事實欄及其附表一所載，暨其理由內之論述（見原判決第八頁，理由五第一至三行），上訴人係基於販賣第一、二級毒品以營利之概括犯意，連續多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其中九十四年四月十七日當次，係一行為同時販賣海洛因及安非他命予張宏銘等情。倘若不虛，則依上開裁判上一罪之法律適用原則，上訴人連續多次販賣第一級及第二級毒品，應分別先依連續犯之規定，各論以販賣第一級及第二級毒品一罪，再依想像競合犯之規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷，始稱適法。乃原判決竟就上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品二罪，予以分論併罰，難謂無判決適用法則不當之違誤。

㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依卷內資料，證人張宏銘於檢察官偵查中證稱：伊於九十四年四月十七日下午六時許，向上訴人購買海洛因新台幣（下同）二萬元，安非他命一萬五千元，價金尚未給付（見毒偵字第一０八一號偵查卷第十四頁）；另證人焦宜亭於第一審審理時證謂：伊多次向上訴人購買安非他命，每次價金自一千元至五千元不等，其中三千元的買過四、五次以上，約有四次以下、一次以上尚未給錢（見第一審卷第二四一頁）各等語。各該證言既為原判決所採信並予援用（見原判決第三頁，理由二之㈠第一至六行；第五頁第九至十八行，理由二之㈡），如果無訛，則上開尚未收取之價金，原判決未予扣除，併認應予宣告沒收及不能沒收時應以其財產抵償之（見原判決第十頁，理由七），於法亦有未合。又上訴人販賣安非他命予焦宜亭部分，其價金經賒欠而尚未給付之金額若干，仍尚欠明瞭，因關乎上開法律之適用，自有究明之必要，原判決未予調查認定，併有調查職責未盡之違背法令。上訴意旨執以指摘，非無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ