最高法院九十五年度台上字第五九九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五九九一號

上訴人

甲○○（原名林雍嵐）

選任辯護人

簡坤山律師

上訴人

乙 ○

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十二日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三六六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第五二八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（原名林雍嵐）原係台灣省立基隆高級中學（下稱基隆中學）總務室主任，朱宏遠（已退休，通緝中）為校長，於民國八十四年間，承辦、監督該校「後山新增校地整地及週邊設施工程」發包、招標等作業，均為依據法令從事公務之人員。同年五月間，甲○○向上訴人乙○表示上開工程預算約新台幣（下同）九千萬元，如願支付總工程款百分之十五回扣之廠商，校方必配合使其得標，並給予乙○一筆可觀之介紹費。乙○乃與甲○○、朱宏遠共同基於犯意聯絡，將此訊息告知黃春生轉介有意投標之陳朝坤（均判決無罪確定）。陳朝坤認回扣之比例過高，嗣經協議降為總工程款百分之十二點五，並約定開標前先支付五百萬元為上限之回扣款，餘款則俟得標施工後給付。商議既定，甲○○依乙○及黃春生之意見，在工程招標補充說明第三項加列投標廠商之條件，並縮短領表及開標期限，以減少參與投標之廠商，提高陳朝坤之得標機率。陳朝坤即借用眾將營造有限公司（下稱眾將公司）牌照參加投標，並尋得洛城營造等公司配合，以免流標。陳朝坤、黃春生則基於共同交付回扣之犯意聯絡，於開標日前一日或二日，交付二百萬元之回扣款予黃春生，由黃春生、乙○轉交甲○○。同年六月九日開標時，前台灣省審計處（下稱前審計處）以上開工程預估底價（工程預算書）未經各級經辦人員核章，及彙計有誤等由，函請查明釐正後再行辦理。開標會議主席甲○○乃當場宣布暫停開標。迨同月十三日再行開標時，前審計處復以基隆中學於開標前一日始將預估底價及空白標單送達該處，與規定不符，且預估底價仍未經各級經辦人員核章，急電暫緩開標。甲○○又當場宣布停標，參與投標之廠商因押標金高達數百萬元，倘無限期押於基隆中學，有礙週轉或增加利息之支出，聞訊嘩然。乙○即告知黃春生，謂朱宏遠言明倘不再交付二百萬元，可能不開標等語。黃春生恐事情生變，遂與乙○共同向陳朝坤收取二百萬元後轉交朱宏遠。其間，甲○○與基隆中學行政暨稽核小組成員先後至校長室與朱宏遠開會，決議有條件開標，由最低標之廠商簽訂切結書，載明開標後如上級機關不予核准，所訂契約視同無效等條件。在場之廠商亦無異議，隨即於同日下午開啟標封，宣布由陳朝坤借牌之眾將公司得標。但前審計處仍以基隆中學補送招標資料之時間過近並有浮列數量等情形，不予認定開標結果。陳朝坤得知上情，透過黃春生、乙○要求返還四百萬元，甲○○因其分得之二百萬元已經花用，乃經由乙○介紹，向林金鏞借得二百二十萬元，由乙○將其中一百二十萬元返還陳朝坤，另一百萬元返還張明春。嗣陳朝坤向黃春生表示甲○○尚欠二百八十萬元未還，甲○○又簽發面額五十萬元之本票四張予陳朝坤，但因無法兌現，致其餘二百萬元未能返還等情。爰撤銷第一審關於甲○○、乙○部分之判決，改判仍論處甲○○、乙○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑。固非無見。

惟查：㈠本件行為時即八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第八條規定：「犯第四條至第六條之罪而自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑。」對於自首減輕其刑，設有特別規定，自應優先於刑法而適用。又自首，係指對於未發覺之罪，向該管公務員陳述其犯罪事實，並接受裁判者而言；故合於自首要件者，當然包括自白之情形在內，於依自首規定減輕其刑後，即不能再依自白之規定，予以遞減。原判決依行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款之規定，論乙○以經辦公用工程收取回扣罪，並謂乙○於偵查中自白，應依同條例第八條之規定減輕其刑；又於犯罪未發覺前自首，接受法院之裁判，再依刑法第六十二條前段規定，遞減其刑（見原判決第二十八頁第二十六行至第二十九行），而未適用同條例第八條之規定，為自首減輕其刑之依據，自有判決適用法則不當之違誤，復以乙○自首後又自白犯罪，予以遞減其刑，併屬可議。㈡原判決認定甲○○因其分得之二百萬元已經花用，乃經由乙○介紹，向林金鏞借得二百二十萬元，由乙○將其中一百二十萬元返還陳朝坤，另一百萬元返還張明春。嗣陳朝坤向黃春生表示甲○○仍欠二百八十萬元未返還，甲○○遂又簽發面額五十萬元之本票四張予陳朝坤，但未兌現，致其餘二百萬元未予返還等情（見原判決第五頁第一行至第十一行）。倘甲○○已返還一百二十萬元予陳朝坤，尚欠二百八十萬元未還，嗣其簽發四紙面額各五十萬元之本票未予兌現等情無訛，則上訴人等未返還之金額仍為二百八十萬元，乃原判決復認其未返還之金額為二百萬元，前後顯有齟齬。且其理由謂甲○○與共同被告朱宏遠收受回扣共四百萬元，其中二百萬元已由甲○○返還黃春生、陳朝坤，因此二百萬元之回扣款已不存在，不另諭知追繳沒收（見原判決第二十九頁第二十六行至第三十行），與事實欄記載甲○○經由乙○返還陳朝坤一百二十萬元，尤有矛盾。究竟上訴人等返還陳朝坤之金額若干？事實內記載「另一百萬元返還張明春」部分，與本案有何關聯？上訴人等收取回扣款後，犯罪已屬既遂，至其事後返還部分之回扣款，係處分贓物之行為，何以得認「二百萬元之回扣款已不存在」，而不為追繳沒收之諭知？陳朝坤交付之四百萬元回扣款予甲○○、朱宏遠，其是否猶屬犯罪被害人，得否將該款發還予陳朝坤？均待究明論斷。又共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，原判決關於追繳沒收部分，主文內未為「連帶」之諭知，本院前次發回時，業已指明，原判決仍違誤如故，自屬無可維持。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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