最高法院九十五年度台上字第六一七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六一七五號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二七七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一五五二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○曾因犯竊盜罪，經判處有期徒刑六月確定，於民國八十八年十一月二十七日執行完畢出監。

緣其前與某不詳人士，曾在桃園縣八德市○○○街四十六巷十六號「媽祖廟」大聲喧嘩，經在場之被害人胡樹溪勸阻，因而懷恨在心。嗣於九十三年七月二十二日二十一時許，見被害人在前開媽祖廟椅上休憩，竟萌殺人之犯意，手持媽祖廟所有供鏟香灰之木柄鐵製圓鍬一支，急步走向被害人，行進間並喊：「給你死」

（台語發音），即以圓鍬往被害人左臉下顎位置橫掃，使被害人受有左下頷骨開放性骨折致下排牙齦活動性出血及齒列異動，左側臉部（即顏面）撕裂傷二、五公分併縫合傷口、左臉頰及頸部瘀腫併瘀青等傷害，經送醫急救，始倖免於難等情。係以上開事實，業據被害人即證人胡樹溪指證綦詳，上訴人對於持圓鍬往被害人左臉下顎位置橫掃，使受有前揭傷害之事實亦予是認，復有被害人受傷照片、現場照片各二幀、行政院衛生署桃園醫院診斷證明書三紙、病歷資料一份、該院九十五年一月十日桃醫醫秘字第Ｚ○○○○○○○○○號函一件，及扣案圓鍬一支足資佐證，因認事證明確。乃撤銷第一審關於殺人未遂部分之判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖否認有殺人犯意，辯稱：係警察基於績效考量，方以殺人未遂移送等語。無非飾詞卸責，如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，並無調查未盡、理由不備或採證違反證據法則等違背法令之情形。上訴意旨略以：被害人曾於事前數次挑釁，其於案發時基於一時氣憤，持圓鍬打其臉部以為教訓，且無連續擊打行為，並無殺人犯意，原判決論處殺人未遂罪刑，尚值商榷云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，茍其採證認事並未違背證據法則、經驗法則與論理法則，自不得任意指為違法。又按殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意或使人受傷害之犯意為斷。而其犯意之有無，除應探求行為人主觀之犯意外，客觀上尚應參酌行為人與被害人平日關係，犯罪遠因，下手輕重及是否為致命部位等為綜合之判斷。原判決於理由中業已載述人體頭部屬致命要害部位，其構造甚為脆弱，而上訴人用以行兇之圓鍬總長（連木柄）共九十五公分、鐵面長二十八、五公分、寬二十四公分、重二、Ｏ五公斤，重量非輕，鐵製面甚大，倘持以用力重擊人體頭部，足以造成死亡結果，為公眾周知，且為上訴人所得認知。乃竟持鐵製圓鍬朝被害人頭部橫掃，復揚言讓被害人死，再參酌案發當時雙方並無任何口角衝突，被害人甫坐下未久即遽遭猛擊頭部要害乙節，因認上訴人確有殺人犯意，核其論斷尚與經驗法則無違。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定、詳細說明之事項，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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