最高法院九十五年度台上字第六二九一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六二九一號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告　乙○○ 選任辯護人　王炳輝律師上訴人即被告　丙○○ 被　　　　告　甲○○ 丁○○ 上　列一　人選任辯護人　李慶松律師被　　　　告　戊○○　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省彰化縣溪湖鎮○○路23號選任辯護人　許錫津律師被　　　　告　己○○　女民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省台中市○區○○○街15巷1號庚○○　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 上列二人共同選任辯護人　周進文律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年七月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一二七五六號、第一八一八０號，九十年度偵字第六五０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人即被告乙○○、丙○○二人分別係國立霧峰高級農工職業學校（前為台灣省立霧峰高級農工職業學校，下稱霧峰農工）總務主任及庶務組長，依「台灣省立霧峰農工營繕工程暨購置定製物變賣財物內部審核程序」之規定，均為霧峰農工主辦工程採購之人員，為依據法令從事公務之人員。霧峰農工於民國八十七年間，向前台灣省政府教育廳爭取，專案補助該校辦理採購「全校校區微電腦數位廣播等設備工程」（下稱「數位廣播工程」），預算金額為新台幣（下同）三百四十八萬七千零五十元，該廳於八十八年四月十三日函示霧峰農工同意補助。丙○○隨於八十八年五月五日備妥預算書、投標參考文件、投標公告稿等資料，簽請該校工程稽核小組審核，經於八十八年五月十三日審核通過後，即辦理公開招標，並定於同年月二十六日開標。屆至公開開標時，因投最低標之中瀚資訊事業有限公司（下稱中瀚公司）所投標價一百二十萬元，未達於底價二百六十八萬元之百分之八十，經霧峰農工定期催告中瀚公司繳納投標總價與底價之差額保證金作為履約保證金，及交付單價分析表，而未提出，乙○○乃決定由次低標之飛音電子有限公司（以下簡稱飛音公司），以所投標之二百四十五萬六千元價格承標施作，丙○○隨於八十八年六月十六日簽請與飛音公司簽約，並於同日通知該公司決標予該公司之事，飛音公司立即於翌（十七）日繳納履約保證金二十五萬元，完成簽約手續，並開始鳩工施作。本件採購案受此招標程序延誤約二十日，加以台灣省政府自八十八年七月起，其功能業務與組織將進行調整，霧峰農工依台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第四條規定，原執行之職權業務，將調整移轉中央相關機關辦理。而本件採購案所屬年度補助經費，如未能依法於同年六月底即該會計年度終結前使用，則必須改報經中央主管機關核准，轉入下年度列為以前年度應付款。然該辦理經費保留程序，能否通過中央主管機關核准，尚屬未知數。於是，乙○○、丙○○乃與該校會計主任郭明煌（未經起訴）基於共同犯意聯絡，雖明知飛音公司承標本件採購案，施工範圍擴及全校，必須學生未上學之工作天始能施工，在同年六月三十日前，飛音公司並未放置、安裝妥善，仍在施工中，竟為圖前開補助經費順利使用，避免辦理保留程序，而先後於同年六月三十日及七月六日，由乙○○主持，郭明煌監驗，就該採購案逕行辦理驗收手續，並由丙○○擔任紀錄，在其職務上所掌之公文書…採購教學實習設備驗收紀錄上，接續登載不實內容，分別謂：「一、系統控制模組等項數量相符。二、與電話連線測試聲音不良。三、以全區廣播測試部分有瑕疵。控制模組測試有瑕疵。四、以上缺失請於七月五日改善完成。」、「一、採購項目（共十九項，本院不細列），以上數量符合。二、餘規格經檢驗與測試均符合約要求。以下空白。」足生損害於霧峰農工辦理上開採購工程驗收稽核之正確性等情，因而撤銷第一審諭知上訴人即被告乙○○、丙○○二人無罪部分之判決，改判論處其二人共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（均緩刑二年）；又以公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○、丙○○分別係國立霧峰農工校長、總務主任、庶務組長，依「台灣省立霧峰農工營繕工程暨購置定製物變賣財物內部審核程序」之規定，均為霧峰農工主辦工程採購之人員，為依據法令從事公務之人員，明知依上開規定購置定製金額達十五萬元以上者，應公開辦理招標、辦理招標時應先由總務組確實查估市價情形，並擬定底價連同資料說明，會會計室簽報校長核定及總務處彙集各單位申請購置案件，應即依規定辦理招標、比價程序，或取具估價單填列單價及總金額先送會計室審核登記會章再呈校長核准後辦理。詎甲○○、乙○○、丙○○三人竟基於圖利之犯意，夥同霧峰農工校友即被告丁○○，於八十七年間，該校辦理「擴音工程」時，先由丙○○將相關採購資料交由丁○○尋找有意承包之特定廠商。嗣由正傑公司人員居間介紹丁○○認識飛音公司業務經理即被告戊○○，丁○○遂將採購之相關資料交與戊○○並要求事後能給予相關利潤，戊○○取得採購之相關資料後，復與飛音公司之負責人即被告己○○商討後，認扣除給與丁○○之利潤及工程成本後，應仍有利可圖，遂同意承包上開工程。然為確定飛音公司可得標該工程，渠等商議後，共謀以浮報價額、限制規格綁標該工程，乙○○、丙○○乃透過丁○○將應秘密之該工程預算額度、採購物品及數量交予戊○○，由戊○○配合規劃設計。嗣乙○○、丙○○兩人依戊○○所提供之規劃設計資料，將該工程市場價格僅須四十九萬六千餘元，浮報一至三倍不等之單價後，合計總金額為九十八萬五千元，並據以製作該工程之招標預算書、預算明細表後，再經由甲○○核定，期間並由戊○○事先向斌斌貿易有限公司（下稱斌斌公司）取得經銷授權證明書，確認飛音公司已優先取得該公司進口歐、美、日產品之授權後，再由乙○○、丙○○兩人將斌斌公司進口產品之規格，明訂於該工程招標文件之「設備規格表」中，再經由甲○○核定，以限制綁標，後因規格之限制，以致該工程於八十八年二月十二日上午九時第一次公開招標時，僅飛音公司一家參與投標而流標。嗣為求飛音公司得順利標得該工程，遂先由戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等人，事先謀議將該工程底價定為八十九萬六千元，並由戊○○負責向其他公司借牌陪標該工程，戊○○、己○○遂向與飛音公司有業務往來不知情之永安電子有限公司（下稱永安公司）、鐘王電子有限公司（下稱鐘王公司）、一銘影音工程有限公司（下稱一銘公司）等三家之公司借用公司登記證、營利事業登記證及大小章，並由戊○○、己○○分別負責填寫標單及出具押標金，用以圍標該工程，並於八十八年三月九日上午十時該工程第二次公開招標時，由飛音公司知情之員工即被告庚○○等人，分別負責偽充上開投標公司代表參與投標。又渠等為掩飾共謀圍標、洩漏底價之情事，戊○○刻意避開與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人所預先謀議之底價八十九萬六千元，戊○○乃於投標單上提高投標金額，後再共謀製作不實之減價紀錄。後飛音公司果以八十九萬四千元順利標得該採購案工程。而丙○○明知庚○○等人所代表之永安公司、鐘王公司、一銘公司，係戊○○所覓陪標該工程之廠商，非實際有參與投標之意思，乃承前與甲○○、乙○○、戊○○之協議，將庚○○等人虛偽投標，及減價等不實事項登載於其職務上掌管之霧峰農工採購工程開標紀錄上，足生損害於霧峰農工採購案之正確性。嗣於該工程完竣後，甲○○明知乙○○、丙○○兩人皆為該工程主經辦人員，依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第二十四條之規定，不得參與驗收，卻仍指定由乙○○、丙○○兩人負責驗收。又乙○○、丙○○兩人明知飛音公司所施作之工程部分施作物品，與飛音公司投標時檢附之型錄號不符，卻仍予以驗收完成，並將上開不實事項登載於其職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上，足生損害於霧峰農工上開採購工程驗收之正確性。待飛音公司順利請領工程款後，己○○遂於八十八年五月十九日自其台中三信商業銀行帳號0000000000號帳戶內提領現金十二萬元，交由戊○○於同日即八十八年五月十九日，在丁○○所開設之旦揚電器行附近轉交予丁○○。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○復承上犯意或另行起意，於八十七年間透過辰承企業有限公司（下稱辰承公司）負責人王淑珠爭取得經費，辦理前台灣省教育廳專案補助之「數位廣播工程」時，復由丙○○透過丁○○將上開應秘密之工程之相關預算額度、採購物品及數量等資料，轉交與戊○○，丁○○復又向戊○○要求相當工程利潤，戊○○取得採購之相關資料後，復與飛音公司負責人之己○○商討後，確定可取得相同規格產品後，且扣除給與丁○○之利潤及工程成本後，應仍有利可圖，遂同意承包上開工程。然因上開之「數位廣播工程」係經由辰承公司負責規劃設計並編列經費預算，甲○○、乙○○、丙○○、戊○○為確定飛音公司得順利標得該工程，遂經共同謀議後，將原陳報前台灣省教育廳預算書中所列多項品名數量予以刪減，其中八迴路控制器由原先六十六片降為三十六片、單門解碼器由一百六十片降為一百三十三片、壁掛喇叭由一百五十支降為一百二十三支、各處室廣播器由五組降為一組等，並將原預算金額由三百四十八萬七千餘元降為三百一十五萬元，並事先將該工程底價二百六十八萬元洩漏與戊○○，使戊○○得以低於底價之二百四十五萬六千元參與投標。嗣於八十八年五月二十六日公開開標時，原由案外人中瀚公司以一百二十萬元低於底價二百六十八萬元得標；惟因上開工程業已由甲○○、乙○○、丙○○等人內定由飛音公司得標，並已就相關工程回扣取得共識。甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等人遂再謀議以中瀚公司無法取得斌斌公司授權為由，要求中瀚公司自行知難而退，後於中瀚公司負責人李志成前往辦理簽約事宜時，乙○○便以該公司如執意得標，事後若無法提出投標時檢附斌斌公司產品型錄之授權證明，恐無法通過驗收為由要脅李志成，並以可不依該工程投標須知第十一條第一項、招標注意事項第十六條之規定沒收押標金十二萬元為條件，要求中瀚公司放棄得標，李志成衡量得失後，因擔心若執意得標，事後若遭刁難工程無法順利通過驗收，亦無法請領工程款，遂同意以退還押標金十二萬元之條件下放棄得標該工程。乙○○、丙○○為免遭事後追查，並將中瀚公司所提出之授權證明文件，及提示繳交之差額保證金等資料故意隱匿，而分別於八十八年六月八日、六月十七日函告中瀚公司「未於期限內提出具體可行且詳盡而合理之資料文件到校說明及擔保，決依政府採購法第五十八條規定，不決標予中瀚資訊事業有限公司」。期間辰承公司負責人王淑珠因對於該工程係經由該公司負責規劃設計及爭取經費，且事前已經由甲○○、乙○○兩人允諾承包施作，而開標結果竟未得標，以致心生不滿，遂以電話向甲○○陳情抗議；嗣又於八十八年五月三十一日聯合未得標之廠商，以該校開標過程諸多瑕疵及不法，函請甲○○於函到三日內舉行說明會。甲○○為免爭端擴大，遂指示被告乙○○「要決標與飛音公司，需先擺平辰承公司」，乙○○遂再指示戊○○需先處理辰承公司事宜，戊○○乃多次與辰承公司負責人王淑珠協商；惟因雙方條件無法談攏，遂再由甲○○主動居間電請王淑珠、戊○○於八十八年六月間某日到霧峰農工校長室協商後，同意由飛音公司支付二十五萬元給王淑珠，並允諾該校近期發包之六百萬元電話工程，將優先考量由辰承公司承攬為條件，作為王淑珠不再陳情抗議之條件。然為使飛音公司得順利接替中瀚公司承包上開工程，遂由乙○○指示丙○○偽造不實之開標紀錄，將原於八十八年五月二十六日開標時，當場宣告飛音公司為保留標之事項，於開標紀錄表「開標前宣告事項」中補加註第三項「三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補」等語，以致中瀚公司放棄得標後，該工程原應依審計法施行細則第五十九條應重新辦理招標事宜，得以違法決標與飛音公司，並於八十八年六月十六日函請飛音公司辦理簽約手續，由飛音公司以二百四十五萬元承攬該工程，足生損害於霧峰農工辦理上開採購工程之正確性。又甲○○明知乙○○、丙○○兩人為該工程之主辦人員，依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第二十四條之規定，不得參與驗收，卻仍指定由乙○○、丙○○兩人負責驗收；而乙○○、丙○○兩人明知飛音公司係於八十八年七月十四日完成該工程，竟仍予以驗收，並將不實之驗收紀錄，登載於其職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上，使得飛音公司得未依合約第五、八條之規定處以罰款，足生損害於霧峰農工辦理上開採購工程驗收之正確性（乙○○、丙○○就此部分驗收紀錄，與郭明煌有共同虛偽登載之犯行，另如前項所示）。後待飛音公司順利請領得該工程款後，己○○遂於八十八年九月一日自其於台中三信商業銀行帳號0000000000號帳戶內提領現金五十五萬元，交由戊○○於同日，在丁○○所開設之補習班內轉交與丁○○。因認甲○○、乙○○、丙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪等罪嫌；丁○○涉犯貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪等罪嫌；戊○○、己○○、庚○○涉犯刑法第三十一條第一項、第二百十三條之公務員登載不實罪等罪，所犯上揭犯罪，有方法、結果之牽連犯關係，應從一重處斷等語，經審理後，認為不能證明甲○○，丁○○、戊○○、己○○、庚○○上揭被訴犯罪，因而維持第一審關於諭知甲○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○無罪部分之判決，並於理由欄敍明乙○○、丙○○二人除首揭有罪部分外，其餘被訴部分為不能證明犯罪，惟因公訴人認該部分與首揭有罪部分有牽連犯或連續犯裁判上一罪關係，故毋庸另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠公訴人指訴甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人，為圖利飛音公司，使飛音公司順利標得霧峰農工活動中心及司令台擴音工程，曾將該工程底價定為八十九萬六千元，再洩露予飛音公司之業務經理戊○○，並謀議由戊○○負責向其他公司借牌陪標該工程，戊○○、己○○遂向永安公司、鐘王公司、一銘公司借用公司登記證、營利事業登記證及公司印章等，由戊○○、己○○分別負責填寫標單及出具押標金，用以圍標該工程，並於八十八年三月九日上午十時該工程第二次公開招標時，由知情之飛音公司員工庚○○等人分別負責偽充上揭投標公司代表參與投標並參與為減價，由丙○○於該工程開標紀錄上，將庚○○等人虛偽投標及減價等不實事項登載於職務上所掌該工程開標紀錄上，足以生損害於霧峰農工採購案之正確性一節，曾經提出經扣押之戊○○記事本中有記載「八十九萬四千元」一事，以及甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等人經法務部調查局測謊鑑定（該局測謊鑑定通知書附於偵字第一二七五六號偵查卷第一五八頁、第一五九頁），顯示甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等人確已知悉該工程有圍標及製作不實減價紀錄等情，從戊○○之測謊結果亦顯示飛音公司曾交付回扣（起訴書誤書為利潤）與丁○○之事（見起訴書證據及所犯法條一欄第一項記載）作為證據。公訴人所舉之上揭不利於被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○七人（以上七人下稱甲○○等七人）之證據，為原審所不採納，竟未敍明其理由（原判決僅就上揭測謊結果不足作為被告甲○○等人有洩密犯行之證據加以說明），遽為被告甲○○等人無上揭犯行之認定，自有理由不備之違誤。㈡原判決認定乙○○、丙○○二人與霧峰農工會計主任郭明煌串通，於該校就數位廣播工程辦理驗收手續時（即八十八年六月三十日及同年七月六日），明知該工程施工尚未完工，竟為圖補助經費能順利使用，避免辦理經費保留至下年度之程序，竟於八十八年六月三十日及同年七月六日之驗收紀錄上接續為虛偽不實之記載，即為如原判決事實欄所載之驗收紀錄，足以生損害於霧峰農工辦理上揭採購工程驗收紀錄之正確性，因而論定乙○○、丙○○共同明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾罪刑。然觀卷附（附於偵字第一八一八０號偵查卷第一二八頁）霧峰農工上揭工程於八十八年六月三十日之驗收紀錄，其驗收結果欄尚有霧峰農工校長即被告甲○○於同日（即八十八年六月三十日）批示「所列缺失，應予完成後再行付款」等語，究該驗收紀錄之內容是否為虛偽不實？倘認該驗收紀錄之內容為虛偽不實？甲○○於上開日期所為批示是否亦屬虛偽不實？甲○○是否亦有被訴參與為刑法第二百十三條之犯行？原判決未併就甲○○於上揭驗收結果欄所為上揭批示等事證，詳予查明審酌，遽認乙○○、丙○○有犯刑法第二百十三條之犯行，而甲○○被訴犯該罪部分，則屬犯罪不能證明，其認定亦尚嫌速斷，並有查證未盡之違誤。㈢原判決論定戊○○任職之飛音公司因從丁○○處獲得霧峰農工擴音工程及數位廣播工程即將招標之資訊，進而得以承包該二項工程，而商場上資訊即金錢，戊○○為此就上揭工程先後給付丁○○十二萬元及五十五萬元之佣金，尚難推認有何不法，亦無證據足資證明上開佣金有流向甲○○、乙○○、丙○○之事，故難認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○有被訴圖利犯行等情，固非無其憑據。然何以丁○○於偵審中均未供認有自戊○○處取得上揭佣金之事實？又戊○○自霧峰農工之招標公告應即可獲得上開工程招標之資訊，何需再給付丁○○鉅額佣金？又何以甲○○、乙○○、丙○○三人於接受法務部調查局測謊鑑定時，就未收受廠商回扣好處之問題答話，以及戊○○就同一測謊鑑定，就未透過丁○○給予學校人員回扣好處之問題答話，均呈情緒波動反應（見附於偵字第一二七五六號偵查卷第一五八頁、第一五九頁之鑑定通知書鑑定結果欄記載）？上開疑點，原審未予調查釐清，並敍明審酌判斷之心證理由，遽為判決，亦不無查證未盡及理由尚嫌不備之違誤。檢察官執以指摘原判決不當，而對甲○○等七人提起上訴，以及乙○○、丙○○二人各就不利於己之原判決提起上訴，均非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於乙○○、丙○○二人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　十一　月　十六　日最高法院刑事第九庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官王　居　財法官林　開　任法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年十一　月二十七日ｍ

最高法院九十五年度台上字第六二九一號

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