九十五年度台上字第六三四五號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：95 年 11 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六三四五號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　彭國能律師劉　楷律師上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　杜英達律師謝啟明律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月十三日第二審更審判決（九十二年度金上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一號、第三六二０號、第八七八六號、第一三七六七號、第二四七六四號，八十九年度偵字第六０七三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：吳祚欽（第一審通緝中）係新巨群集團之總裁，為實際負責人，陳德福（第一審通緝中）為新巨群集團副總裁，渠等與上訴人甲○○、乙○○及吳肇琨均係新巨群集團之核心份子，新巨群集團旗下原有新巨群股份有限公司（下稱新巨群公司）、宇舜建設股份有限公司、宇尊建設股份有限公司、宇座建設股份有限公司、蔣氏營造有限公司、光泉營造有限公司、英淂股份有限公司、利碟股份有限公司、中凌科技股份有限公司等多家企業；吳祚欽為擴大集團規模，迅速取得資金，增加獲利，遂思以「借殼上市」方式，取得股票上市公司之經營權，經評估後，決定先以亞瑟科技股份有限公司（下稱亞瑟公司）為對象，集團內部由吳祚欽負責統籌決策，聯繫金主及市場主力，陳德福、甲○○二人負責資金調度，乙○○負責喊盤下單；吳祚欽、陳德福、乙○○等先與日盛證券股份有限公司、台證綜合證券股份有限公司之海外部簽訂選擇權（買權）契約，由新巨群集團支付一定比例保證金後，選擇權賣方則為新巨群集團購進約定數額之股票，合約期限屆至更可續約換單，新巨群集團以此方式再聯絡朱岱英、羅律煌、李後藤等人共同鎖單，自民國八十五年十月下旬起大量買進股票，至八十六年二月上旬順利取得亞瑟公司之經營權，同年八月間又順利取得台芳開發股份有限公司（下稱台芳公司）、普大興業股份有限公司（下稱普大公司）之經營權，吳祚欽入主亞瑟公司後，即擔任該公司董事長，為炒作股票及護盤，陸續成立亞群投資股份有限公司（下稱亞群公司）、怡群投資股份有限公司（下稱怡群公司）、德群投資股份有限公司（下稱德群公司）、光群投資股份有限公司（下稱光群公司），新巨群集團自身亦動用資金成立新巨群投資股份有限公司、新世紀投資股份有限公司（下稱新世紀投資公司）、新通產投資股份有限公司（下稱新通產投資公司）、財經投資股份有限公司、同新投資股份有限公司，供炒作股票之用。而甲○○、乙○○均明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之行為，竟分別基於與吳祚欽、陳德福共同犯意之聯絡，先後於八十七年二月十二日、二十三日、三月七日、十一日、十二日、十七日等營業日，以新巨群集團旗下之亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、光群公司、德群公司等投資公司名義，連續以漲停板或接近漲停板之高價，在集中交易市場，委託買進聚亨股份有限公司（下稱聚亨公司）股票，致影響聚亨公司股票之成交價格，其交易情形如下（委託情形、成交價變化情形、集團成交情況、該股票收盤價漲跌等均詳參原判決附表一所示）：（一）八十七年二月十二日，以亞瑟公司名義，在集中交易市場，以當日漲停之新台幣（下同）二十三點六元價格，共買進聚亨公司股票五千七百七十二張，占當日市場總成交量百分之二十點一四。（二）八十七年二月二十三日以亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司名義，在集中交易市場，以當日漲停之四十元價格，買進聚亨公司股票五千四百九十九張，占當日市場總成交量百分之二十點三四。（三）八十七年三月七日以亞瑟公司、光群公司、德群公司、亞群公司、怡群公司名義，在集中交易市場，以當日最高成交價之三九點八元價格，買進聚亨公司股票三千張，占當日市場總成交量百分之七二點六二。（四）八十七年三月十一日以光群公司及怡群公司名義，在集中交易市場，以接近當日最高買價之三九點五元價格，買進聚亨公司股票五千張及以三九點三元價格，買進相同股票二千五百二十六張，各占當日該時段市場總成交量百分之九五點五七、七九點四八。（五）八十七年三月十二日以亞群公司、怡群公司名義，在集中交易市場，以當日最高價格之三九點五元，買進聚亨公司股票四千張，占當日開盤總成交量百分之九九點一。（六）八十七年三月十七日以亞瑟公司名義，在集中交易市場，以接近最高價格（三八點六元）之三八點五元價格，買進聚亨公司股票一百八十張，以三八點四元價格，買進同股票一千張。嗣至八十七年十月下旬，新巨群集團資金吃緊，吳祚欽不顧自身財力，仍計議買進股票，吳祚欽、陳德福、甲○○等三人，均明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾，而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序之行為；竟另行基於共同概括之犯意聯絡，於八十七年十月三十日，由吳祚欽指示不知公司財務狀況之乙○○，以電話分別委託大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）民權分公司不知情之營業員鄭碧琴、協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）南京分公司不知情之營業員戚衛融、長鴻證券股份有限公司不知情之營業員張嘉麗，分別以新巨群公司開立於上開公司之證券帳戶，在集中交易市場，買進台芳公司股票各四百七十張、五百張、二百七十張，金額分別為三千二百八十六萬九千四百九十三元、三千五百十一萬二千四百五十八元、一千八百十二萬四千九百七十八元，陳德福則以電話委託勝和證券股份有限公司（下稱勝和證券公司）城中分公司不知情營業員李鴻祥，以新巨群公司名義，買進台芳公司股票四百二十張，共計二千九百五十九萬零一百五十五元。八十七年十月三十一日，乙○○再以電話委託大華證券公司民權分公司不知情之營業員鄭碧琴，以新巨群公司名義買進台芳公司、普大公司股票各一百張、五百張，金額分別為六百八十萬九千一百六十六元、三千六百七十九萬九千五百三十七元；復委託協和證券公司南京分公司不知情之營業員戚衛融，以新巨群公司名義，買進台芳公司、普大公司、中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）股票各三百張、三百四十七張、一百十張，金額分別為二千零六十七萬七千五百四十五元、二千七百三十萬三千三百七十元、八百十五萬六千六百零六元；同時復委託不知情之戚衛融，以新世紀投資公司、新通產投資公司名義，各買進亞瑟公司股票五百張，金額均為一千二百三十一萬七千二百九十六元。八十七年十一月二日，乙○○又依吳祚欽指示，以電話委託勝和證券公司城中分公司不知情之營業員李鴻祥，以新世紀投資公司名義，買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票各二百張、三百張、二十張，金額分別為一千三百五十一萬八千五百六十一元、二千二百九十三萬零六百七十元、一百四十七萬九千四百五十六元。新巨群公司、新世紀投資公司、新通產投資公司所委託買進之上開台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票，均經有人承諾賣出，詎吳祚欽、陳德福、甲○○等三人（原判決誤載為四人）對所委託買進之前揭股票，竟故意不於規定之三日內繳納股款，以履行交割義務，金額計達二億八千五百五十六萬六千五百八十九元（股票買進部分證券商名稱、違約股數、金額、日期均詳如原判決附表二所示，起訴書誤載總金額為五億零八百五十六萬九千八百九十九元，經蒞庭檢察官更正）。嗣經上開證券公司，依規定向台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）申報違約交割，而台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票於申報違約後，成交量明顯萎縮，成交價格亦明顯下跌，足以對證券市場交易秩序產生重大影響等情。因而維持第一審關於上訴人等違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款部分之科刑判決（乙○○處有期徒刑二年；甲○○處有期徒刑一年二月），駁回上訴人等就該等部分在第二審之上訴（乙○○被訴違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第一款部分，經原法院上訴審撤銷第一審就該部分所為之科刑判決，改判諭知無罪，因未據檢察官上訴而確定；另被訴侵占、背信，經第一審諭知無罪，上訴後，經原法院上訴審駁回部分，因不得上訴於第三審法院而確定），暨撤銷第一審關於甲○○違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第一款部分科刑之判決，改判論處甲○○共同連續對於在證券交易所上市之有價證券在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割罪刑（處有期徒刑一年六月，與駁回上訴部分，應執行有期徒刑二年四月）；固非無見。惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡之違法。依原判決理由說明，係依憑卷附台灣證券交易所以八十七年七月十四日台證（87）密字第一五四四四號函檢送之報告書乙份，作為認定：「上訴人等與吳祚欽、陳德福基於共同犯意之聯絡，先後於八十七年二月十二日、二十三日、三月七日、十一日、十二日、十七日等營業日，以新巨群集團旗下之亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、光群公司、德群公司等投資公司名義，連續以漲停板或接近漲停板之高價，在集中交易市場，委託買進聚亨公司股票，致影響聚亨公司股票之成交價格」等事實之證據資料；惟該告發書所載前開營業日，新巨群集團旗下亞瑟公司等公司，分別買入聚亨公司股票之數量、占總成交數之百分比等重要事項，與台灣證券交易所依實施股市監視制度辦法進行查核後所製作之查核報告內的記載，除八十七年三月七日外，其餘各營業日均不相同（見法務部調查局台北市調查處卷證據二及外放證物袋內之查核報告影本），凡此，攸關聚亨公司股票價格、數量，於上開營業日，是否確係明顯異常﹖且於被告之利益有重大關係，自應查證明白；又原判決事實認定：「（三）八十七年三月七日以亞瑟公司、光群公司、德群公司、亞群公司、怡群公司名義，在集中交易市場，以當日最高成交價之三九點八元價格，買進聚亨公司股票三千張，占當日市場總成交量百分之七二點六二。（四）八十七年三月十一日以光群公司及怡群公司名義，在集中交易市場，以接近當日最高買價之三九點五元價格，買進聚亨公司股票五千張及以三九點三元價格，買進相同股票二千五百二十六張，各占當日該時段市場總成交量百分之九五點五七、七九點四八。（五）八十七年三月十二日以亞群公司、怡群公司名義，在集中交易市場，以當日最高價格之三九點五元，買進聚亨公司股票四千張，占當日開盤總成交量百分之九九點一。（六）八十七年三月十七日以亞瑟公司名義，在集中交易市場，以接近最高價格（三八點六元）之三八點五元價格，買進聚亨公司股票一百八十張，以三八點四元價格，買進同股票一千張」（見原判決正本第三頁第十五行至第四頁第三行），與該判決附表一：「集團成交情況」欄「買進」項下所載，顯然不符，有理由矛盾之違法。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後牴觸，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。上引原判決事實認定，如若無誤；上訴人等係夥同吳祚欽、陳德福，於八十七年二月十二日、二十三日、三月七日、十一日、十二日、十七日等六個營業日，先後六次，以新巨群集團旗下之亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、光群公司、德群公司等投資公司名義，連續以漲停板或接近漲停板之高價，在集中交易市場，委託買進聚亨公司股票，致影響聚亨公司股票之成交價格（見原判決正本第三頁第三行至第十二行），此與其理由說明：「聚亨公司股票於八十七年一月十四日至三月二十一日之查核期間，其成交價格由二二點二元上漲至三八元，計上漲十五點八元，漲幅達百分之七一點一七；同期間鋼鐵類指數由七五點七八上漲至八十點一七，計上漲四點三九，漲幅為百分之五點七九；同期間發行量加權指數由七七九八點二五上漲至八八五七點零六，計上漲一０五七點八一，漲幅為百分之十三點五六；另同期間該股票日平均成交量為一千零六十八萬九千股，較前一個月（八十六年十二月十五日至八十七年一月十三日）增加百分之二五七點三七，同期間鋼鐵類日平均成交量為一億七千四百九十四萬五千股，較前一個月增加百分之五三點零三；同期間集中市場日平均成交量為二十九億三千七百九十五萬五千股，較前一個月增加百分之五九點九四各節，亦有聚亨公司股票、同類股暨集中交易市場價、量變化比較表及走勢圖（見告發書第四頁至第六頁）在卷可稽，足見聚亨公司股票之成交價、量，於上開查核期間明顯異常」（即說明聚享公司股票股價，非僅於前開六營業日交易異常，而係於八十七年一月十四日起至同年三月二十一日止，均有交易異常之情形），顯相牴觸，自屬理由矛盾。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。依原判決理由說明，係以陳秀惠曾參與新巨群集團股票買賣事宜，並負責該集團資金調度等情，作為認定陳秀惠與吳祚欽、陳德福共同違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第一款之論據；惟乙○○、吳肇琨於第一審及原審分別證稱：「（問：甲○○在何時派來幫助你買賣股票﹖）八十七年初」、「（問：甲○○幫你做了何事﹖）下完單後，會把交易資料交給甲○○，他會去找陳德福他們辦理匯錢交割」、「（問：你們在喊盤之前，有無開會﹖開會時甲○○有無參與﹖）吳祚欽指示我時，甲○○是不在的」（乙○○部分，見原審卷第五五頁）、「甲○○一直都在新巨群集團的管理部門，他是屬於陳德福的管理部門，李小姐當時在負責資產管理，工地賣房子所剩餘屋她負責處理，有些出租，或是拿去賣，給仲介公司處理，公司的財務，『錢』理論上不會經過甲○○，但是會經過陳德福，因為她只是負責資產管理，沒有負責收支的部分，當時出納是吳祚欽的姐姐（吳天真），金錢的進出除了陳德福外，應該都是會經過吳天真」（吳肇琨部分，見第一審卷第二宗第三一六頁）；如若無誤，是否足以推翻原判決所為陳秀惠曾參與新巨群集團股票買賣事宜，並負責該集團資金調度之事實認定﹖原判決俱未審認、說明，自屬於法有違。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知部分（即原判決正本理由三），因檢察官認與前揭發回部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　十一　月　十六　日最高法院刑事第十二庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　十一　月　二十二　日Ｅ

最高法院九十五年度台上字第六三四五號

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