最高法院 - 九十五年度台上字第六三五號（違反兒童及少年性交易防制條例）

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第六三五號上　訴　人　甲○○即李享樓上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月二十四日第二審判決（九十二年度少連上訴字第三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第六五五四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項、第二項之規定係在禁止行為人「直接加害」於未滿十八歲之人，使之為性交或為猥褻之行為，進而拍攝錄影、影片或製造圖畫、光碟、電子訊號或其他物品而言，此對照同條第三項之法律構成要件即明，上訴人只重製他人所拍攝之影帶加以複製，僅該當於同法第二十八條之罪，原判決依同法第二十七條第二項之罪論處，自有適用法則不當之違誤。㈡原判決認定上訴人係連續製造色情光碟，但就連續各行為之時間、地點未詳加認定，明確記載，自有可議。㈢上訴人係一次製造大量之色情光碟，以方便他人訂貨，此觀上訴人有八部對拷式燒錄機為警查獲之情自明，原審依連續犯之規定論處上訴人罪刑，但未說明其所憑之證據及理由，自有調查職責未盡及理由不備之違誤云云。查原判決認定上訴人多次自不特定之成年男子處購得含有男女性交、口交、男女生殖器特寫等具體描述性行為過程或為未滿十八歲之人為性交、口交、獸交之畫面，或為他人無故以錄影竊錄他人非公開之如廁、沐浴等活動之影音光碟；竟基於意圖營利及意圖販賣之概括犯意，自民國八十九年二月間起至九十一年一月間止，先透過網際網路向一不知名之網站申請虛擬空間架設網站「台灣辣妹自拍俱樂部」，並設定http://av168.chinav.net 為轉址網站，或利用網路咖啡廳之電腦設備、或利用其台北縣三重市○○路一一０號十九樓之七住處之個人電腦（包含螢幕、主機、鍵盤、滑鼠）、或經由低功率行動電話（即Personal Hand-phone System，簡稱PHS）撥接上網連結至上開網站，並以「 evil0857」之暱稱於奇摩家族討論區（如http://tw.club.yahoo.com/clubs/swap-exhibition、http://tw.club.yahoo.com/clubs/johnpao0325、http://tw.club.yahoo.com/clubs/photome、http://tw.club.yahoo.com/clubs/dw、http://tw.club.yahoo.com/clubs/allenhuw）張貼前揭猥褻或竊錄他人非公開活動之影音光碟片之圖片目錄、廣告，以供不特定人上網瀏覽選購，上訴人並向設於台北市之易達網股份有限公司與設於同市之「開曼群島商奇摩站股份有限公司」（嗣該公司與「美商雅虎資訊有限公司」合併，地址不變），申請免費電子信箱[email protected]、[email protected]、[email protected] 等，供不特定人下單訂購；上訴人於接單後，即利用其所有之電腦（包含螢幕、主機、鍵盤、滑鼠等周邊設備）、對拷式燒錄機等設備，連續拷貝製造客人所指定編號內容之成年、未滿十八歲之人為性交或猥褻行為、竊錄他人非公開活動之影音光碟片，再以每片新台幣（下同）一佰元之價格販售。嗣因前述網站常遭外國刪除，上訴人乃於九十年六月初向玉雅資訊科技股份有限公司承租虛擬主機，而結識任職於該公司之張藝騰與廖振旭（該二人業經原審判刑確定），上訴人多次將「台灣辣妹自拍俱樂部」網站內容資料交予張藝騰、廖振旭，由張藝騰、廖振旭代為架設「台灣辣妹自拍俱樂部」網站，並將網址設定為http://202.178.182.198/av168/main.htm及設定http://av168.chinav.net轉址站。張藝騰二人因見上訴人係在製造、販賣成年或未滿十八歲之人為性交或猥褻行為、竊錄他人非公開活動內容之影音光碟片，遂共同基於意圖營利及意圖販賣而製造之概括犯意聯絡及行為分擔，自同年六月間起，由張藝騰、廖振旭在同公司另行架設「ㄚㄚ情色網」網站，設定網址http://202.178.182.199/ av168/main.htm，又以http://ss0857.chinav.net為轉址網站，將上開「台灣辣妹自拍俱樂部」之網頁內容，複製至「ㄚㄚ情色網」，並由張藝騰向易達網股份有限公司申請免費電子信箱[email protected]，供不特定人下單訂購，於接單後，將之轉寄至上訴人所使用之devil888@ edirect168.com電子郵件信箱，或是由張藝騰直接列印後交予上訴人，上訴人再依訂單，連續拷貝製造色情影音光碟出售，每售一片，由張藝騰、廖振旭各分得十元，嗣於九十一年一月二十八日下午五時許，張藝騰在其台北縣三重市○○○街二巷一弄三九號一樓之住處為警查獲；上訴人知情後自動到案，經警在其住處扣得其所有之電腦一組（含螢幕、主機、鍵盤、滑鼠）、郵政存款儲金簿一本、對拷式光碟燒錄機八台、供作母片用之影音光碟片二百六十一片、精選片目錄一本、磁片四片、光碟包裝袋一包等情，係依憑上訴人於警訊中自承：其係以光碟對拷機複製色情光碟等情不諱；核與共同被告張藝騰於警訊中供稱：其於九十年七、八月間曾在上訴人家中看到一套電腦設備、十台光碟對拷機、大量色情光碟母片及空白光碟片；於偵查中供承：「……知道客戶的訂單包括色情片、偷拍片及未成年少女的。」等語相符。上開「台灣辣妹自拍俱樂部」、「ㄚㄚ情色網」網站內容，有販賣成年或未滿十八歲之人為性交或猥褻行為及竊錄他人非公開活動之影音光碟片之訊息。扣案之影音光碟片中，確有部分為含有男女性交、口交、相互撫摸性器官、獸交之猥褻畫面及他人無故以錄影竊錄他人非公開之如廁、沐浴等活動；其中編號Ｔ１５６，內容為男女刻意暴露性器官、性交、猥褻之畫面，影片中一男子其陰莖及陰囊尚未發育，綜合研判應係未滿十八歲之人等情，編號Ｔ１５１，內容為女子刻意暴露性器官、性交、獸交、猥褻之畫面，片中之女子面部稚氣，陰部第二性徵尚未發育完成等情，亦經第一審法院勘驗無訛，又有電腦一組（含螢幕、主機、鍵盤、滑鼠）、郵政存款儲金簿一本、對拷式光碟燒錄機八台、供作母片用之影音光碟片二百六十一片、精選片目錄一本、磁片四片、光碟包裝袋一包等證據，資以證明上訴人有意圖營利製造未滿十八歲之人為性交、猥褻行為光碟、明知為無故以錄影竊錄他人非公開活動之內容而製造、販賣之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定論處上訴人共同連續意圖營利製造未滿十八歲之人為性交、猥褻行為之光碟罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：「我的片源都是在網路上買回來的，我是一次就把它燒好，每次一百片。」、「……我的母片都是從網路上買來的，是有色情的內容，但我不知道有未滿十八歲的人……」云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按兒童及少年性交易防制條例第二十七條第二項明定：意圖營利而拍攝、製造未滿十八歲之人為性交猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，俱在處罰之列，非限於直接拍攝，上訴人自他人拍攝之色情影帶拷貝之方式予以翻拍製造，自該當於上開所指之製造行為。另依卷附之訂購單所示，上訴人賣出之色情影帶多達二千八百餘片（見偵查卷第一五七至一六五頁），上訴人亦自承：其每次拷貝一百片，足見上訴人有連續製造上開色情影帶之情至明。又上訴人係於接獲他人之訂單後，始製造上開色情影帶以出售，其連續製造上開色情影帶之時間，已可得而確定，尚無所指調查職責未盡及理由不備之情。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於意圖營利製造未滿十八歲之人為性交、猥褻行為之光碟罪、明知為無故以錄影竊錄他人非公開活動之內容而製造、販賣罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人販賣未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之光碟部分，原判決認係成立兒童及少年性交易防制條例第二十八條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。雖此部分與上訴人所犯意圖營利製造未滿十八歲之人為性交、猥褻行為之光碟之重罪部分為裁判上一罪，但上開重罪部分之上訴為不合法，由本院應從程序上予以駁回，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　　九　　日最高法院刑事第五庭審判長法官莊　登　照法官洪　明　輝法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官徐　昌　錦本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十五年二月十四日Ｑ

最高法院九十五年度台上字第六三五號

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