最高法院九十五年度台上字第六三七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六三七五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　1弄5號

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第三四四一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第五０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，論上訴人甲○○以未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣（下同）拾萬元；又論以連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，處有期徒刑柒年，併科罰金伍拾萬元。並分別諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告，暨就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑拾貳年捌月，併科罰金伍拾肆萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。固非無見。

惟按：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲、彈藥主要組成零件，應指可供組成該條例列管之槍砲、彈藥之用者而言，此觀該條例第四條第二項但書之規定自明。經查原判決附表一編號十九至

二三、二六至二七號所示之物品，依原判決理由之論述，其中編號十九號所示之彈匣二十個，認均係「『玩具槍用』金屬彈匣」

；編號二十號所示之改造手槍半成品十支，認均係「『玩具槍用』槍身及滑套」；編號二一號所示之槍管二十三支：①其中一支，認係「土造金屬槍管成品，可適用組裝於仿ＣＯＬＴ廠ＭＫＩＶ／ＳＥＲＩＥＳ"７０型半自動手槍製造之『金屬玩具手槍』

上」，②另二支，認均係「土造金屬槍管成品，均可適用組裝於仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之『金屬玩具手槍』

上」，③另九支，認均係「土造金屬槍管成品，均可適用組裝於仿ＦＮ廠半自動手槍製造之『金屬玩具手槍』上」，④另十一支，認均係「土造金屬槍管『半成品』」；編號二二號所示之毛瑟槍半成品一支，認係「遭截斷之『玩具槍用』塑膠槍身一支、金屬彈簧二支、『玩具槍用』槍機主體等物」；編號二三號所示之彈殼二顆，認均係「『玩具槍用』塑膠彈殼」；編號二六號所示之改造烏茲衝鋒槍半成品一支，認係「『玩具槍用』金屬槍身」

；編號二七號所示土製獵槍半成品一支，認係「英國ＢＳＡ廠制式空氣槍槍管及槍身」等情（見原判決第七頁第三行至倒數第三行）。倘若不虛，則除上開編號二七號之「英國ＢＳＡ廠制式空氣槍槍管及槍身」部分，可認係槍砲之主要組成零件外，其餘是否可供組成具有殺傷力之槍砲、子彈，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲、彈藥之主要組成零件，則尚欠明瞭而仍有疑義。原判決未加釐清究明，逕認其均屬「槍砲（彈藥）之主要組成零件」，並以：「本件既論以被告（即上訴人）製造槍枝（子彈）既遂及未遂罪，被告於製造過程中持有該槍砲（彈藥）主要組成零件之低度行為，既為前開罪責所吸收，無庸論擬」等由，資為該部分不另論以未經許可持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪之憑據（見原判決第十頁，理由八之㈡），於法已有未合。又查上開原判決附表一編號十九至二三、二六至二七號所示之物品，茍係如原判決所謂之「槍砲（彈藥）之主要組成零件」，則因其為違禁物，原判決未優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，竟以其為上訴人所有，且係供製造槍、彈犯行所用之零件，而引用同項第二款為諭知沒收之準據（見原判決第十一頁末二行），尤非適法。㈡、判決所載之事實及理由相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件關於上訴人無故持有槍、彈部分，原判決於事實欄係認定：上訴人於民國八十九年七月間，在高雄地區向綽號「阿兵」之不詳姓名年籍之男子，購得制式九二手槍一支、制式子彈五顆及受贈制式霰彈七顆；另於九十一年八、九月間，在新竹市幻象二千模型店內，受贈如原判決附表一編號十四號具殺傷力之制式子彈一顆，而未經許可，置放於新竹縣竹北市○○街三一六巷三五三弄一０六號居處，嗣將其中二顆制式子彈及二顆霰彈持以試射，其餘槍彈仍繼續無故持有。迄九十二年一月十七日十一時三十分許，在上址為警當場查獲等情。如果無訛，則上訴人於八十九年七月間持有手槍、子彈，與其於逾二年後之九十一年八、九月間另又持有其他子彈，顯非出於單一或同一之行為。乃原判決於理由內竟以上訴人係同時持有各該子彈，僅犯單一之持有子彈罪，且係一行為同時持有上開手槍及子彈，而依想像競合犯之規定，從一重之持有手槍罪處斷（見原判決第八頁，理由六第一至十一行），顯與其事實之認定齟齬，而有判決理由矛盾及適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。末按槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，刑法亦經修正刪除牽連犯、連續犯等規定，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ