最高法院九十五年度台上字第六六五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六六五五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二六九０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第七二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國九十四年十月二十三日一時許，撥打電話詢問王美惠是否要購買毒品，適王美惠之男友紀華崙要求王美惠戒毒，欲將販毒者送辦，遂聯絡警員，經警授意回電予上訴人，佯稱要購買海洛因新台幣（下同）三千元，同日二時十六分許，上訴人依約到達約定之地點，因未見王美惠前來，遂以其所有之「0000000000」號行動電話撥打王美惠之「0000000000」號行動電話詢問行止，王美惠因警方人員尚未到達，遂將交易地點改在桃園縣平鎮市○○路○段與中央路口之7－11 便利超商前，同日二時三十分許，上訴人到達上址擬與王美惠交易之際，為埋伏之桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所警員當場查獲而販賣未遂，並於上訴人所搭乘由陳德財駕駛之車輛中扣得海洛因一包（淨重0.25公克，包裝重0.17公克）等情，因認第一審法院論處上訴人販賣第一級毒品未遂，累犯，酌處有期徒刑捌年，為無不合，予以維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠刑事訴訟法採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項、第十六條所保障之基本人權及基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院對於當事人上開對質請求權，除事證已臻明確，並說明不予調查對質之必要者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使其有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則其所踐行之調查程序，即難謂適法。查本件原判決係依證人王美惠於偵查中之指訴為主要之論據。但檢察官於訊問該證人時，未曾傳喚上訴人到場，使之有對質及詰問之機會。乃上訴人於原審請求與該證人對質（見原審卷第二五頁反面），原審未加調查，亦未說明不予調查之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈡有罪之判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之依據，故法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，並於理由中說明其所憑之依據，並使事實認定與理由說明相互適合，方為合法。查原判決事實欄載明：上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，打電話詢問王美惠是否要購買毒品，經王美惠向上訴人佯稱：欲購買海洛因，而於上訴人到達正欲與王美惠交易之際，為警查獲，而販賣未遂，因而論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑；原判決認定上訴人意圖販賣海洛因營利之犯意而進行毒品交易，但理由中並未敘明上訴人上開意圖營利而販毒所憑之依據，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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