最高法院九十五年度台上字第六九０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六九０九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許文彬律師

選任辯護人

蕭嘉甫律師

選任辯護人

朱子慶律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳俊隆律師

　　　　　　李沅樺律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第七六０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第五０六二號、九十二年度偵字第三五六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六、七年間任台北市政府工務局建築管理處工程員；另上訴人乙○○係桃園縣政府工務局建築管理課技佐，二人均為依據法令從事公務之人員。緣台北市佳煒公司負責人李連煒（已判處罪刑確定）因承包坤福公司之土方開挖工程，須先取得棄土同意書，呈報主管機關審查後方可開工。乃透過友人戴達人（已死亡）商請甲○○幫忙；另有台揚公司負責人杜坤儒亦請甲○○設法取得棄土同意書，甲○○均予同意，而與李連煒、戴達人基於行使、偽造公文書之犯意聯絡，經甲○○指導，由李連煒於八十七年間多次偽造陸軍步兵第二六九師司令部函發文給台北市政府工務局。略以該部隊楊梅靶場興建工程需填土方十九萬八千六百二十二立方米，同意由該工務局所核發之八六建字第四四五號及第二八八號建築執照施工之棄土回填等情；嗣因楊梅係在桃園縣境，在該處棄土須得桃園縣政府同意。李連煒、戴達人乃透過管道向桃園縣政府工務局主管人員請託，輾轉獲得乙○○允諾幫忙。乙○○明知上情，竟於八十七年四月間製作八十七年四月十八日桃縣工建（戊）字第三八八五號函（下稱「第三八八五號函」），函覆陸軍步兵第二六九師司令部，表示同意該師司令部取自北市八六建字第四四五號、第二八八號建照工程之棄土作為回填建築材料等情。李連煒、戴達人取得該函，再據以呈報台北市政府工務局承辦人，甲○○明知其偽，乃准予佳煒公司施工；另承包台揚公司工程之億東公司亦藉此申報開工，甲○○併予准許，而圖利佳煒公司、億東公司等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人之不法利益，及乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人之不法利益罪刑。固非無見。

惟查，㈠、依原判決事實欄（第三段）所認定，甲○○於八十七年五月間，違法核准億東公司開工時，同時向杜坤儒收取新台幣（下同）六十二萬九千三百四十元，事後杜坤儒再由億東公司工程款中扣回等情；而杜坤儒於調查及第一審證述，伊找甲○○幫忙設法取得棄土同意書時，甲○○要求每立方米支付一百七十元之費用，因數量三、七０二立方公尺，所以共支付甲○○費用六十二萬九千三百四十元等語（見偵查卷第二七三、二七四頁、及第一審卷㈢第十二頁）。倘均無訛，則甲○○所為，就其違背職務之行為收取對價，是否符合貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為要求期約、收受賄賂罪之要件，而非僅犯圖利罪而已？原審未深入審究，徒以甲○○所為不構成同條第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪責，即逕論以圖利罪，尚嫌適用法則不當，及調查未盡。㈡、原判決（第三頁第二行至第五行）事實欄認定，上訴人甲○○、乙○○二人與李連煒、戴達人共同基於偽造公文書進而行使之犯意聯絡而犯罪，並未認定上訴人二人與李、戴二人有共同圖利之犯意聯絡，但其理由欄（第二十七頁第十一、十二行）卻謂：「㈡、被告甲○○、乙○○就圖利部分，與戴達人有共犯關係，原判決未明白認定，亦有疏漏」云云，自屬前後理由矛盾。且其理由又謂，甲○○與李連煒就偽造陸軍步兵師第二六九師公文之行為與戴達人相互間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯云云（見原判決第二十六頁第十三行至第十五行），並未論及乙○○為共同正犯，前後不一，亦屬矛盾。㈢、原判決事實欄敍述，乙○○製作第三八八五號函後，再於其上加蓋「局長劉永和」及「桃園縣政府工務局校對章⑶」之印章，隨後未經正常發文程序，逕將該函交予李連煒等情（見原判決第五頁倒數第一、二行），並未明白認定係盜蓋或偽造印章加蓋。但其理由欄（第二十六頁第十七、十八行）竟謂，「其等」「盜用」局長劉永和及桃園縣政府工務局校對章等情，顯屬矛盾。㈣、第一審檢察官起訴事實，係指訴乙○○「盜用」局長劉永和及桃園縣政府工務局校對章，以偽造第三八八五號函。而原判決理由（第二十頁第二十六行至第二十一頁第二行）論述：「上開3885號函蓋用之『局長劉永和』及『桃園縣政府工務局校對之章⑶』印文與桃園縣政府工務局對外行文所用之印文正本，經原審送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定之結果，雖因該3885號函蓋用之印文係影本有欠清晰，故尚難認定兩者是否相符，此有該局94年9 月20日刑鑑字第0940141813號函附卷可稽（見原審卷㈢第83頁），是上開3885號函蓋用之『局長劉永和』

及『桃園縣政府工務局校對之章⑶』印文並無證據證明係偽造，或係盜用。」云云，倘屬無誤，此部分不能證明乙○○犯盜用印章罪，自應為無罪之判決（或不另為無罪之諭知），乃原判決僅為上述論斷而已，自有違誤。又上述印文之真偽，雖刑事警察局認為無從比對，惟非不能再函請其他專門機關鑑定，以釐清真相，此與法律之適用有關，乃原審未再送請鑑定，難謂已盡調查能事。㈤、現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。

原判決認定上訴人等均犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。而上訴人等行為時、即八十五年十月二十三日公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」嗣九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」修正後之新法，該罪構成要件增列「因而獲得利益」，自較前者（即舊法）嚴格，但二者法定刑相同。據原判決認定之事實，上訴人等所非法圖利之佳煒公司、億東公司均因而獲得利益，則不論新、舊法，上訴人等所為均構成上開圖利罪責，而新、舊法法定刑又屬相同，即無因法律變更而衍生有利或不利之情事。依上開說明，自無適用刑法第二條第一項為新、舊法比較適用之問題。及原判決理由（乙部分、第四段之㈡）竟敍述，經比較新、舊法結果，以行為時法之罰金刑較輕，對上訴人等有利，自應適用行為時即八十五年十月二十三日公布之貪污治罪條例處斷云云。所持見解，顯有違誤。㈥、上訴人等非法協助佳煒公司取得棄土證明，係以李連煒偽造陸軍步兵第二六九師司令部函以為配合，始竟全功，雙方所欲達成之目的似屬相同。則李連煒與上訴人等是否基於犯意聯絡而分擔實施犯行，應屬圖利罪之共同正犯？原判決認為上訴人等與李連煒為「對向犯」，不成立共同正犯，是否允當，饒有深入研求之餘地。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｋ