最高法院九十五年度台上字第七０一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七０一七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲 ○

　　　　　　　　　　樓（另案在台灣台中監獄執行）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月二日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第八八二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○基於意圖營利，而販賣第一級毒品之概括犯意，於民國九十三年八月間起，先向不詳之人販入第一級毒品海洛因後，再由欲購買毒品者，撥打其所使用之不詳門號、0000000000、0000000000號行動電話，或其他聯絡方式，聯絡販賣海洛因事宜，於下列時、地，連續販賣予他人：㈠、於九十三年八月間某日至九月間某日之上午十時至十一時三十分許，在彰化縣員林鎮○○路旁之員林公園內，連續二次販賣海洛因予趙居後，每次金額新台幣（下同）一千元。㈡、於九十三年九月間某日起至十月間某日止，連續四次販賣海洛因予張寶敏，第一次在彰化縣員林鎮愛買購物中心附近、第二次在彰化縣員林鎮百果山附近之大慶商工附近、第三、四次均在賴佑吉位於彰化縣員林鎮○○路六三０號住處旁之舊電信局前；除第一次交易金額為八百元外（其中第一次為張寶敏與年籍不詳綽號「小紅」

之同事共同購買），其餘三次均為五百元。㈢、自九十三年九月下旬某日起至十一月上旬某日止，以前開方式，連續販賣海洛因予賴佑吉約十次，交易地點分別在彰化縣員林鎮育英國小前、綜合大樓前、建國保齡球館、彰化縣員林鎮○○路六三０號賴佑吉住處、彰化縣員林鎮○○路一七八號七樓之一甲○住處等地；其中除一次交易金額為二千元外，其餘九次均為一千元。嗣因賴佑吉於九十三年十一月五日上午十時二十三分許，在其上址住處樓下，販賣海洛因予張寶敏，為警當場查獲，張寶敏、趙居後於台灣彰化地方法院檢察署偵辦賴佑吉販賣海洛因案件中，供出所施用之海洛因係分別向被告及賴佑吉所購，而於九十三年十一月二十日逕行拘提被告到案而查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌云云。惟訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱伊未曾販賣海洛因予趙居後、張寶敏、賴佑吉，伊根本不認識證人趙居後，如何販賣海洛因予趙居後，且因賴佑吉與張寶敏關係不錯，二人同日遭查獲，二人才共同勾串伊曾販賣海洛因予張寶敏，另證人張寶敏、趙居後均係證人賴佑吉長期客戶，其等均係為迴護證人賴佑吉始配合說謊，又伊與賴佑吉之間有金錢糾紛，且曾毆打過賴佑吉，賴佑吉懷恨在心，且賴佑吉係為了依證人保護法之規定求取減刑，而誣指伊販賣海洛因予他，伊不曾使用過0000000000號行動電話，且依通聯紀錄所顯示該行動電話與伊所有0000000000號行動電話曾有多次同一時間收發話，並係使用不同之基地台收發話，足見0000000000號行動電話非伊所使用，伊並未販賣海洛因予證人趙居後、張寶敏、賴佑吉等人等語。

經查：㈠、證人趙居後就購買海洛因所為之證述：⑴證人趙居後於偵查中經隔離訊問及與被告當庭對質時，固分別結證，其曾向被告購買海洛因毒品之事實，並當庭繪製其購買海洛因之現場圖為證。但觀之證述內容，於九十三年十一月二十三日偵訊中指稱：「八月份開始跟甲○買，買到九月份，就換賴佑吉在賣」，「總共跟甲○買四、五次，每次都一千元」，「早上要跟他買時，就去員林公園那裡等，他每天早上十點到十一點半會在公園」，「買時我都叫他『瘦仔』，三十多歲人，有時戴眼鏡，有時沒有戴」，「我在公園，他過來問我是否難過，他操台語，他說要幫我拿，一次賣我一千元，我第一次使用就是他賣給我的」。嗣於同年十二月九日偵訊中則證稱：「我跟他買過二次，在八月初」

，「在九月中，打電話跟賴佑吉買」，「打0000000000號電話跟賴佑吉聯絡買毒品」，「（經質以賴佑吉0000000000號電話十月六日才開始使用，如何打該支電話跟他聯絡買毒品？則改稱）十月初被抓前一個星期跟他買的」，「（問：跟賴佑吉買之前何時跟甲○買？）八、九月間，跟賴佑吉買十天前是跟甲○買的，應該是九、十月的時候，在員林公園」，「（問：你叫甲○什麼？

）眼鏡」。其先後在偵訊中所證購買毒品對象，或稱「瘦仔」，或稱「眼鏡」；購買次數或稱「四、五次」，或稱二次；購買時間或稱「八月份」，或稱「八、九月間」，或稱「九、十月間」

。不僅前後齟齬或矛盾；且衡之毒品交易，乃政府嚴格查禁之非法行為，被告果真膽大至不畏查緝，公然於白晝在公眾出入之公園內，向原非認識之證人趙居後推銷毒品？實令人不得不懷疑證人趙居後上開指證之真實性。⑵同一證人趙居後嗣於第一審法院審理中卻又證稱：「（問：是否認識被告？）答：不認識。」、「（問：你曾向被告買過毒品？）答：沒有」、「（問：你有向被告買過海洛因？）答：沒有」、「（問：九十三年十二月九日下午，你在偵訊時說大約九月底向被告買海洛因，在員林公園買，一次一千元，被告在那邊等，當時為何這麼說？）答：我認錯人。」、「（問：你們二人當時都在法庭上，為何會認錯人？）答：我當時感冒，頭痛認錯人」、「（問：你是向誰買的海洛因？）答：一個叫阿明的人」、「（問：阿明的正確名字？）答：我不知道，他住在員林，詳細地址我不知道。」、「（問：如何聯絡？）答：早上九點多固定時間他就在員林公園出現。」、「（問：九十三年十一月二十三日偵訊時，當庭描述被告特徵，為何現在說不認識被告？）答：阿明也有戴眼鏡」、「（問：你到底認不認識賴佑吉、被告？）答：不認識，因為當時我感冒」（見一審卷第一四八頁至一四九頁）。審之證人趙居後上開偵審中前後之指證矛盾，於偵查中指證被告販賣毒品之證言，又有上揭嚴重瑕疵，自不能遽爾認定其指證與真實相符。此外，並無任何事證足資佐證被告有販賣毒品予證人趙居後之情事，公訴意旨所指此部分犯行，核屬不能證明。㈡、證人張寶敏就購買海洛因所為之證述：⑴本件證人張寶敏於偵查中經隔離訊問及與被告當庭對質時，固均結證：其在社頭鄉月眉池附近某KTV 上班，於九十三年九、十月間，其同事「小紅」騎乘機車搭載其至員林鎮愛買購物中心附近，其出資三百元，「小紅」出資五百元，共出資八百元，向被告購買海洛因，且其詢問「小紅」阿邦之姓名，「小紅」才告知為「甲○」及他的行動電話號碼，且向其表示以電話向「甲○」購買海洛因時，不可稱呼「甲○」要稱呼「阿邦」，以免遭監聽查獲，之後其於九十三年九、十月間，向被告購買三次海洛因，每次五百元，交易地點分別在員林鎮百果山附近之大慶商工附近、後二次在賴佑吉家樓下旁之舊電信局前面，因時間過太久了，其僅記得其約於九十三年九、十月間向被告購買海洛因，先向被告買海洛因，再向賴佑吉買海洛因等語，並當庭書寫向被告及賴佑吉購買海洛因之時間、地點一覽表附卷為憑。⑵然該證人於九十三年十一月五、九日警詢時係供稱：「（問：你毒品都向何人購買？如何購買？價錢如何？）答：我都向賴佑吉購買。我都打他的手機0000-000000 與他聯絡。我以一包新台幣五百元的價錢向他購買。」、「（問：你為何要向警方說毒品是向賴佑吉購買？你與賴佑吉是否有仇恨？）答：因我毒品確實是向賴佑吉購買，警方人員也有親眼看見我向賴佑吉購買才逮捕我的，我與他沒有仇恨」、「（問：警方所查獲海洛因一小包為何人所有？）答：是我以新台幣五百元向賴佑吉（綽號阿呆）所購買。」、「（問：當時你是如何向賴佑吉〈綽號阿呆〉購買毒品？

）答：我先以公共電話打賴佑吉的行動電話0000-000000或0000-000000向他以新台幣五百元達成交易，賴佑吉就叫我在他家（員林鎮○○路六三０號）樓下等他……當時交易情形為埋伏警方當場看見。」、「（問：你如何知道賴佑吉住處？）答：是一個朋友叫阿通的男子把阿呆的行動電話0000-000000及0000-000000給我，並帶我至賴佑吉住處介紹我如要購買毒品，可向阿呆購買。

」、「（問：你如何認識賴佑吉？何人介紹？如何知道他有在販毒？）答：是綽號阿通的男子介紹我，我才知他有在販毒，而且已向他購買五次了。」等語（見警卷第十八頁、二十頁背面、二十一頁）。嗣於同年月十七日警詢時，亦證稱：「海洛因是跟賴佑吉買的，一包五百元」，「（問：為何他電話你記這麼熟？）因為只有他可以跟他買」，「（問：（你打哪支電話給他？）0000-000000、0000-000000號，電話是『阿通』跟我說的，賴佑吉也有跟我說過，賴佑吉也有寫給我」等語（見偵卷第五頁）。其自始於警訊中均供稱其毒品係向綽號阿呆之賴佑吉購買，並未提及其毒品係向被告所購買之事實，甚至電話號碼亦非由被告所告知。乃自同年十一月十七日警訊後段起，張寶敏始證稱曾向被告購買毒品。但觀其證述內容，先是證稱：「（問：何時跟甲○買的？）十月初，我跟他買一、二次，也是五百元，打0953的手機，有時候是甲○接的，……一次在百果山，一次在賴佑吉家樓下」（見偵查卷第九頁）；嗣於九十三年十一月二十六日偵訊時證稱：「（問：施用的毒品如何來的？）跟朋友買的，賴佑吉、甲○也有，……認識賴佑吉後認識甲○，有時賴佑吉沒有就跟甲○拿」，「（問：0000-000000 的電話誰給你的？）甲○」，「十月初甲○給我0000-000000跟0000-000000二支電話，甲○說0917打不通就打0953，十月初時打0917跟甲○買，買三次，一次在百果山，另外二次在賴佑吉家樓下的公用電話那等，甲○從賴佑吉家出來」（見偵查卷第十四頁）；又於九十三年十二月九日偵訊時證稱：「（問：你跟賴佑吉買之前何時跟甲○買的？）一個月前，中間有中斷一個星期左右，我都是跟朋友合買，都是他去拿的」，「（問：究竟何時跟甲○買毒品？）九、十月買的，跟甲○買完就跟賴佑吉買」，「（問：有無跟甲○買過毒品？）我單獨跟他拿三次，一次跟小紅去的，時間我不確定，九、十月間」

，「（問：你確定跟甲○買毒品的時間、地點、價錢？）有，在

九、十月間，第一次是跟我同事一起去愛買那，第二次是在百果山，第三、四次都是在賴佑吉家樓下，每次買五百元，但是跟同事那次我出三百元，我朋友小紅出五百元」（見偵查卷第四十八頁以下）。其先後關於購買毒品之次數、地點，電話號碼如何取得，先向賴佑吉或被告購買毒品，所證彼此矛盾不一，更與警詢之初所稱僅向賴佑吉購買之情節迥異，該證詞已有嚴重瑕疵而難以遽信。⑶再比對張寶敏於九十四年五月十九日第一審審理中證稱：「其毒品係向被告甲○所購買，在百果山那裡三次，愛買一次，每次五百元，賴佑吉家樓下也有，每次五百元。」等語（見一審卷第一四四頁至第一四五頁），則張寶敏所證述向被告購買毒品之次數至少有五次，此又核與其於警詢、偵查中所證相違，且有按供證次數，逐次增加購買次數之情形。是該證人之證述，在缺乏其他積極事證相佐之情形下，自不能遽採為被告有販賣第一級毒品海洛因予張寶敏之認定依據。㈢、證人賴佑吉就購買海洛因所為之證述：⑴證人賴佑吉雖迭次於警詢、偵訊及原審審理中證稱，伊曾於前揭時、地，以伊借予被告使用之 0000-000000號行動電話向被告購買海洛因共十次等情（見警卷第九、十三頁，第八八二六號偵查卷第八十至八十四頁，一審卷第一三六、一三七頁）。惟查，0000-000000 號行動電話係案外人張永豐所申請使用，有遠傳股份有限公司之行動電話基本資料函覆表在卷足稽（一審通聯紀錄卷第一頁），證人張永豐於第一審審理中證稱：「（0000000000號這支電話是否你申請？）是，但是這支電話在九十三年九月中旬時就掉在賴佑吉家，我打電話給賴佑吉，賴佑吉說這個門號已經沒有錢，要我給他用，他會再給我一支電話」等語（一審卷第一八二、一八三頁）；賴佑吉亦供稱九十三年九月十日後張永豐將該支電話讓伊使用等語（見一審卷第一八八頁），足徵0000000000號行動電話於九十三年九月中旬後即借予賴佑吉所使用無訛。賴佑吉雖於第一審審理中另供稱伊曾借該支電話予被告使用（一審卷第一八七頁）；惟張永豐另於第一審審理中證稱：「（這支電話有無給被告使用過？）沒有」、「（這支電話在賴佑吉家後，有無發生電話被鎖碼的情形？）有，好像九十三年快十月底時，電話鎖碼所以賴佑吉打電話問我的身分證號碼要解碼，我就告訴賴佑吉我的身分證號碼」等語（一審卷第

一八二、一八三頁）。參以賴佑吉曾於九十三年十月十八日出國至同月二十五日始回國，有出入境查詢結果資料表在卷可按（一審卷第一七七頁），其出國期間0000000000號行動電話恰均無通聯紀錄（一審通聯紀錄卷第三十八頁）；若非賴佑吉一直使用該支電話，其豈會於被鎖碼時，央求張永豐告訴其身分證號碼予以解除鎖碼，並隨賴佑吉出國即停止使用。再者，賴佑吉就0000000000號電話，於偵查中及第一審審理時，或證稱「那支是甲○的，我有用過，他十月初借我的」，或證稱「我曾經使用過一、二天，不過是跟甲○借的」，或證稱「我印象中這張卡片（指0000000000電話易付卡）是張永豐拿給我的沒有錯，但是被告也是使用易付卡，他向我說他的卡片沒有辦法再使用，我就將張永豐的卡片拿給被告使用，而我有再跟被告拿來使用」；惟就何時由何人使用？並未能明確證實。而依前開通聯紀錄顯示，0000000000號電話雖曾有與賴佑吉使用之0000000000及0000000000號電話互為通話之情形，但審之賴佑吉上開所證電話借用情形，亦僅足以證明其可能有將0000000000號電話借予他人使用，而與其所持用上開電話通聯等情，尚不能資為被告有使用該電話販售毒品之依據。至該0000000000號電話於九十三年八月一日起至同年十一月十四日止之通聯紀錄，其收發之基地台範圍雖涵蓋被告住居所及同鎮○○路旁之員林公園，然此僅足以證明該行動電話持用人，曾在此範圍內出入使用該電話通訊，至其持用人既無法確定為何人，有如前述，自不能以該基地台之顯示，據為不利被告之認定。況調閱本件相關之所有電話通聯紀錄，並無通話內容之紀錄，其間被告縱有與證人張寶敏、賴佑吉等有通過電話，通話之原因及內容亦有多種解讀，或可能如被告所言係向賴佑吉購買毒品或可能談論其他事情等等，不一而足，其既有多種可能之原因，自不能以一有上開通話行為，即推論被告係在販賣毒品，自亦無從據該通聯紀錄資為彼等三人向被告購買毒品之補強佐證至明。⑵又按毒品危害防制條例第十七條規定，犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。販賣毒品之人為博得減輕刑責寬典，屬有利於己而不利於被告之供述，是否與事實相符，仍應調查其他確切事證，不能僅憑其片面供述，遽為不利於被告之認定。本件賴佑吉因販賣海洛因為警查獲後，於偵查中檢察官曾諭知賴佑吉供出上手，可以減輕其刑，經賴佑吉同意後，檢察官即同意賴佑吉適用證人保護法之規定，有台灣彰化地方法院檢察署第八四八０號卷足稽（見該偵卷第三十八頁），且其為警查獲時，在其住處被查扣天平秤一組、分裝袋二十二個，亦有前開偵查卷可按；賴佑吉雖辯稱該扣案物品係被告所有，惟並無其他積極證據足認係被告所有，又被告被查獲及搜索時並未被扣到任何與販賣毒品有關物品，且賴佑吉本身即有販賣海洛因予張寶敏等人，其卻證稱僅每次向被告購買一千元至二千元少量之海洛因，若謂被告係賴佑吉販賣毒品之上手實與常理有違，本件賴佑吉為取得減刑，而任指被告販賣之事，並非不可能，其所證尚難遽予採信。至證人魏明德於第一審審理中所證關於被告與賴佑吉二人間曾發生怨隙之情形，雖與被告所供不一，而不足採信，及證人林榮財所證其曾與被告於九十三年七、八月間一起向賴佑吉購買毒品一節，雖亦與賴佑吉於九十一年四月八日出境至九十三年九月十日始入境之情形不符，而無可採信。惟按刑事被告依法不負自證無罪之義務，在別無積極證據之情形下，被告之辯解縱有未合，在別無積極證據之情形下，自不能任意推定被告有犯罪之事實。㈣、再參以被告被查獲及搜索時並未被扣到任何與販賣毒品有關物品之天秤、磅秤、分裝袋、毒品等物品，有台灣彰化地方法院檢察署聲請搜索票卷宗可稽，即無可資為被告有本件販賣第一級毒品海洛因之補強之證據。又本件警方亦非當場逮獲與被告交易毒品之人，或查扣得被告已販賣他人毒品之所得款項，依「罪疑唯輕」之法理，無從認定被告確有販賣毒品之犯行。綜上所述，公訴意旨所舉上開證據，就被告所涉販賣毒品海洛因給證人趙居後、張寶敏、賴佑吉，其證明力尚未到達至通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，就被告是否有上開犯行尚有合理之懷疑存在，復查無其他積極證據足資證明被告有販賣第一級毒品海洛因之犯罪，既無從形成對被告不利之確信，自應為無罪之諭知。第一審未予詳查，就被告為論罪科刑之判決，尚有未洽。因而撤銷第一審對被告論罪科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其證據取捨及不能證明被告犯罪之理由，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人趙居後於偵查中對於向被告購買毒品一節，始終指述歷歷，原審以其證言偶有記憶違誤或先前未必全貌之陳述，且忽略有些公園早已成為犯罪者聚集之地，反而以被告不可能公然於白畫在公眾得出入之公園內販毒為由，作為不採趙居後證詞之理由，有違經驗法則及論理法則。㈡、證人張寶敏就購買海洛因之供述，於警、偵訊及原審中固有差異，然其敘述之基本犯罪事實則屬相同，且購買海洛因之次數及地點，原屬細微小事，難期前後供述始終如一，縱有些許不符，亦應本於基本事實是否同一為標準加以判斷。證人於警、偵訊及原審中已供稱購買海洛因時，只須撥打0000000000號與0000000000號兩支行動電話即可；而賴佑吉供稱0000000000號行動電話由其使用，0000000000號行動電話由被告使用，以兩支電話可以同時相互聯絡情形，且次數甚多，顯然是兩人分別持用。偵查中張寶敏與被告當庭對質時，張寶敏結證先向被告買海洛因再向賴佑吉買等語，並於偵訊中書寫向其二人買海洛因之時間、地點一覽表附卷可稽，雖其警詢時未提及向被告購買，但偵訊中已明白供述有同事「小紅」可以證明。另證人黃義豐於警詢中證述被告告訴其有人向他購買毒品，他要送毒品出去等語，張寶敏之證言十分明確，原審以其逐次增加購買次數，所以不採，實有誤會，並有違經驗法則及論理法則。㈢、賴佑吉因販賣海洛因為警查獲，於偵查中檢察官曉諭其應供出上手，經其同意，始適用證人保護法之規定，且賴某稱其為警查獲時，在其住處查扣之天平秤一組、分裝袋二十二個係被告所有，原審所為無任何販賣毒品物件被查獲之判斷，實有理由矛盾之處。㈣、原判決有多處捨棄檢察官辛苦調查而得之證據，甚至指賴佑吉為取得減刑而任謂被告販毒之事，並非不可能之法律判斷，其依據為何？實有理由不備之違法等語。惟按證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院之職權，茍與經驗法則及論理法則無違，即不能任意指摘其違法。

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。經查原判決對於證人趙居後、張寶敏、賴佑吉等雖曾供述向被告購買海洛因之情，但其等證言如何有嚴重瑕疵，且均無佐證以實其說，而不能認定與事實相符，故不予採信，已分別說明其證據取捨之理由甚詳，核無理由不備之可言，所為之論斷亦難認與經驗法則及論理法則有違。

而張寶敏與被告當庭對質時，雖稱其同事「小紅」有出資五百元及在場向被告購買海洛因之語，但「小紅」者，依起訴書所載年籍不詳，則張寶敏所述是否實在，非無可疑，亦無從查證，另證人黃義豐並未親眼目睹被告有販賣毒品之行為，則其於警詢中所為之陳述僅屬其傳聞而已，自不足引為被告犯罪之證據。至於賴佑吉於警詢中雖供承在其住處查扣之天平秤及分裝袋係被告所有等語，但已為被告所否認（見九十三年度偵字第八八二六號卷第十五頁），且無證據足認係被告所有，則原判決認被告未被查扣到任何與販毒有關物品之判斷，並無理由矛盾之情形。其他上訴理由所指摘之事項，亦不足證明被告確有販賣海洛因之事實。從而上訴意旨對於原審採證認事職權之行使及原判決已明白論斷之事項，任憑己見，漫指原判決違背法令，自非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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