最高法院九十五年度台上字第七一六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第七一六號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 2樓選任辯護人　張振興律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八五一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為行政院衛生署藥政處（設台北市○○○路一００號十一樓，下稱藥政處）第四科薦任技士，負責藥品查驗登記及查廠等業務，係依據法令從事公務之人員，緣台灣汎生製藥廠股份有限公司（設高雄縣鳥松鄉○○路三三０號，下稱汎生公司）為被告業務督查範圍內之藥商，因而與該公司負責人蔡崑山及總經理蔡沈雪櫻（均業經判決無罪確定）熟識，交往密切，被告與蔡崑山甚至數度共同出國，民國八十年間起，被告即長期接受蔡沈雪櫻致贈之禮品、紅包，每次金額約新台幣（以下同）數千元不等之禮品、紅包，被告乃利用藥政處內部分案作業之控管疏漏，將汎生公司送交藥政處查驗登記及申辦藥品許可證之案件均分由其本人承辦，進而自八十七年間起，為圖汎生公司之不法利益，與蔡崑山、蔡沈雪櫻夫婦二人期約待其自藥政處退休後即聘用其至汎生公司任職之不正利益，基於概括之犯意，應蔡崑山及蔡沈雪櫻之要求，陸續將渠公務上持有之瑞安大藥廠股份有限公司（下稱瑞安大藥廠公司）增骨密注射液（ＣＡＬＣＩＮＩＮ　ＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、台灣百靈佳殷格翰股份有限公司（下稱台灣百寧公司）得伏寧漱口液（ＤＩＦＦＬＡＭ　ＡＮＴＩ─ＩＮＦＬＡＭＭＡＴＯＲＹ）、台灣諾華股份有限公司（下稱台灣諾華公司）善得錠注射液（ＳＡＮＤＯＳＴＡＩＮ　ＡＭＰＯＵＬＥＳ）、友穗貿易股份有限公司（下稱友穗公司）雷可孚注射液（ＲＥＣＯＦＯＬ　ＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、瑞士藥廠股份有限公司（下稱瑞士藥廠公司）克慮平錠（ＣＬＯＺＡＰＩＮＥ）、生達化學製藥股份有限公司（下稱生達製藥公司）沛迅靜脈注射液（ＰＥＦＡＸＩＮ，Ｉ．Ｖ．ＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、台灣永光化學工業股份有限公司（下稱台灣永光公司）前列地爾（ＡＬＰＲＯＳＴＡＤＩＬ）等藥品查驗登記之中華民國國防以外應秘密之文書資料以郵寄至汎生公司或親自於藥政處樓下交付之方式，洩漏予蔡崑山及蔡沈雪櫻，蔡沈雪櫻則將該等機密文件交付予不知情之汎生公司研發部門人員，並指示研發部門人員參考該等文件內容以相同方法及原料製造相類似藥品，並就依此所製汎生〔治喉痛漱口液〕、〔克腦寧錠〕及〔伏菌注射液〕等藥品分別向藥政處申請藥品許可證後行銷於市面，使汎生公司節省藥品研發費用或授權成本，總計圖利汎生公司之金額逾三千五百五十五萬元（因研發及授權成本涉及商業機密，部分被害廠商不願透露，故上述圖利金額係最低限度之估計）。嗣於八十九年十一月二十一日搜索藥政處被告辦公室及被告住所，計查扣台灣永光公司查驗登記技術資料等二十四件證物，同日搜索汎生公司及蔡氏夫妻住所，計查扣蔡沈雪櫻個人筆記本等十七件證物，後又於十一月二十二日再度搜索汎生公司，計查扣瑞士藥廠克慮平錠藥品送驗登記資料影本等二十九件證物。因認被告觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約不正利益、第六條第一項第五款圖利、刑法第一百三十二條洩漏或交付中華民國國防以外應秘密之文書等罪嫌等情。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由。故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。又審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，綜合調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而有應調查之證據未予調查，遽予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以「依行政院衛生署以九十年七月二十三日衛署藥字第０九０００四七三九０號函謂：『二、本署對廠商申請藥品許可證所送藥品查驗登記相關資料，並未歸類保密等級，惟本署承辦公文書，自不應隨意外流公開，廠商申請之藥品，若已收載於各國藥典或相關公開之典籍，或已公開發表之文獻，第三者自可由各國藥典或相關公開之典籍查閱，或已公開發表之文獻查閱，若申請之藥品未收載於各國藥典、或相關公開之典籍、或已公開發表之文獻等，因涉及廠商商業機密，不得對外公開』，……是若已收載於各國藥典或相關公開之典籍，或已公開發表之文獻，第三者自可由各國藥典或相關公開之典籍查閱，或已公開發表之文獻查閱，非涉及廠商商業機密，自非不得對外公開。」「查瑞安大藥廠公司之增骨密注射液、台灣百寧公司之得伏寧漱口液、台灣諾華公司之善得錠注射液、友穗公司之雷可孚注射液、瑞士藥廠公司之克慮平錠、生達製藥公司之沛迅靜脈注射液等六項申請藥品查驗登記資料，廠商除自行制定外，可依需要自行上網路或圖書館搜尋已發表之文獻相關公開資料參考，有行政院衛生署九十年十一月二十六日衛署藥字第０九０００七三六三０號函及九十一年二月二十五日衛署藥字第０九一００一五二六一號函，（並）有上開函文及附件所附之美、英、德等國之藥品……相關文獻資料在卷可證，而被告提出之美、英、德等國之藥典或典籍查閱相關資料，亦確有上述藥品之資訊，有被告九十一年十月二日答辯狀證一所附呈之資料附卷可佐。是被告指該等典籍資料屬公開內容，應屬事實。」「上開所述資料，顯已收載於各國藥典或相關公開之典籍，或已公開發表之文獻，第三者自可由各國藥典或相關公開之典籍查閱，或已公開發表之文獻查閱。」「然研發新藥品，須要研發及支出，非必然成功及獲利，可否因檢舉人之證人吳學智前開供述，即認定被告圖利汎生公司，非無疑義，自無從為被告有罪之認定。３、又證人李景瑜證稱……；吳介彰證人證稱……；證人陳澤民證稱……；證人陳肇基證稱……證人陳嘉農證稱……；證人廖欽龍證稱……（各等語），均無從認定因被告所交付之藥物檢驗登記等資料，確使汎生公司減少研發成本及支付權利金，並加速上市期間，獲得相當不法之利益。」（原判決理由㈠⒊⒋㈡）並據為被告有利之論斷而為其被訴圖利部分無罪之諭知。然本案檢舉人吳學智於第一審證稱：「（檢察官問：一般汎生公司所申請的學名藥……等文件，在汎生公司會不會主動公布給業界知道？）在各個藥廠而言，絕對不可能公布出去，事關競爭關係；（辯護人問：其他學名藥的資料，是否可在網路上或藥典上找到？）網路上及藥典上都可能有部分的學名藥的資料，但是在查驗登記時所需要的資料，就有時候不可能於網路上或藥典上查得到；……所以有這些資料的話，就會一次就過了。因為規格都是符合規定的」（第一審卷第一０一頁、第一０二頁、第一一二頁、第一一三頁）；於原審再證稱：「不管那個國家藥典記載的規格一定是最低的標準，所以各個藥品廠商的標準一定是高於國家標準。藥典裡面沒有配方也沒有製造方法……」（原審卷第一四０頁）等語；證人即友穗公司董事長陳澤民於原審證稱：「原料的製造方法藥典上面沒有記載」（原審上訴卷第一三八頁）；證人即生達製藥公司總經理陳嘉農於第一審證稱：「我們在申請時，還要提供測試、檢驗結果、實驗過程等的實作資料」（第一審卷第一五六頁）；於原審證稱：「法國的藥典上面有，但是我們還是需要提供一些資料給衛生署，我們雖然沒有作深入的研究，但是要作實驗……我們要買原料進來作實驗……根據劑量來分裝在包裝瓶中」（原審上訴卷第一三七頁）；證人即瑞士藥廠公司總經理廖欽龍於第一審證稱：「原料的規格、成品規格，在我們公司申請時在藥典上找不到」（第一審卷第一六０頁）；於原審證稱：「新的藥品藥典上面不一定有。我們要提出製造方法、化驗方法、作生體相等性的實驗，也就是人體實驗；藥典上面只有記載實驗方法，沒有記載製造方法……；如果可以參考的話就如同有了捷徑，藥典上面沒有製造方法，最多只有配方可以參考」（原審上訴卷第一三七頁、第一三八頁、第一三九頁）；證人即台灣永光公司副總經理林永朝於第一審證述：「相關的研發資料應該不會有其他的地方會有上述的資料；（檢察官問：前列地爾的研發資料，是否會任意提供給第三者？）不會；如果沒有技術合作的話，不會提供給第三者；（法官問：國外提供的資料藥典上找得到否？）找不到」（第一審卷第一四九頁至第一五二頁）各等語；即被告於原審亦坦承：「製造方法藥典沒有」（原審上訴卷第一三九頁）等語，是否均指「查驗登記時所需要的資料」中，如藥品的「配方、製造方法、化驗方法、測試、檢驗結果、實驗過程」等，無法在各國之藥典上發現？如果無訛，本件被害人等公司申請系爭藥品查驗登記之全部資料，是否均可見諸上開函文及附件所示之美、英、德等國之藥品處分集相關文獻資料或被告所提出之美、英、德等國之藥典或典籍（被告九十一年十月二日答辯狀證一所附呈之資料）等資訊上，及該資料是否確屬「已收載於各國藥典或相關公開之典籍，或已公開發表之文獻，第三者自可由各國藥典或相關公開之典籍查閱，或已公開發表之文獻查閱，非涉及廠商商業機密」，自非無疑。原判決未予說明上開不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，自有判決不載理由之違背法令。又上開疑義既屬存在，事實自非明確，被告於原審雖復供稱：「製造方法……相關的網路、藥協雜誌、文獻都會出現，而且每個廠的配方都不一樣」（原審上訴卷第一三九頁）等語，惟其辯解是否屬實？且被害人等公司送請查驗登記資料之全部藥品內容是否確與各國藥典及被告所提資料內容相符？汎生公司依據被告所提供被害人公司申請查驗登記資料所生產之藥品成分、配方、製造方法、化驗方法等，是否確與被害人公司之相關藥品不同？汎生公司依據被告提供之資料所製造藥品出售之數量、利潤若干？相關藥典、網路、藥協雜誌、文獻上縱有被害人公司相關藥品之全部資料，但該資料在汎生公司申請藥品查驗登記時是否即已存在？或係嗣後才予登載？被告提供資料予汎生公司有無給予助益？汎生公司是否因此減少費用之支出或增加收益？相關情形如何？凡此俱與被告有無圖利意圖及犯行攸關，自屬與公平正義之維護有重大關係之事項, 非不可再向衛生署或被害人公司查明，詎原判決均未予調查釐清，遽依衛生署之函及被告提出之資訊，論斷「上開所述資料，顯已收載於各國藥典或相關公開之典籍，或已公開發表之文獻，第三者自可由各國藥典或相關公開之典籍查閱，或已公開發表之文獻查閱。」「均無從認定因被告所交付之藥物檢驗登記等資料，確使台灣汎生公司減少研發成本及支付權利金，並加速上市期間，獲得相當不法之利益。」而為此部分被告有利之判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。至原判決理由五就被告涉嫌觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約不正利益、刑法第一百三十二條洩漏或交付中華民國國防以外應秘密之文書等罪嫌為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭圖利部分為裁判上一罪，爰一併發回，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　十六　日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官呂　永　福法官花　滿　堂本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　二十二　日v

最高法院九十五年度台上字第七一六號

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