最高法院九十五年度台上字第七二二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七二二二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁 ○

上訴人

戊○○

共同選任辯護人

張志明律師

上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月七日第二審判決（九十五年度上訴字第二九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一四六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○部分之科刑判決，改判論丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪（為累犯），處有期徒刑拾月；另維持第一審論上訴人甲○○、乙○○、丁○、戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪，甲○○累犯，處有期徒刑壹年貳月；乙○○、丁○、戊○○各處有期徒刑柒月之判決，駁回甲○○、乙○○、丁○、戊○○在第二審之上訴，已分別詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○（下稱甲○○等五人）否認犯罪之辯解，如何不足採取，亦在理由內詳予指駁及說明，均有卷證資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。甲○○等五人之上訴意旨略稱：㈠、原判決理由㈡前段說明：監卸人員楊永源、王秋明已於民國九十三年一月十二日或同年月十三日，將本件查獲之走私物品，分別函送屏東縣農會及雲林縣家畜疾病防治所銷燬；理由㈡後段則引用行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五岸巡總隊）九十三年一月十四日南五總字第093C000252、093C000253號函、行政院農業委員會委託屏東縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據、雲林縣家畜疾病防治所收據各一份等證據，資以認定本件走私之香菇、金針及豬大腸重量分別為一七０公斤、六九０公斤、六一０公斤，計重一, 四七０公斤云云。惟上開第五岸巡總隊二件公函，發文日期均為九十三年一月十四日，則楊永源、王秋明焉能於九十三年一月十二日或同年月十三日，親眼目睹上揭防治所、農會過磅重量情形，原判決此部分理由之說明顯相矛盾。㈡、屏東縣農會收據上「提領人員簽章」及「倉庫管理員簽章」處均屬空白，則究係何人負責過磅上述走私物品之重量？重量是否正確？凡此攸關重量是否逾一千公斤之犯罪構成要件，原判決僅憑楊永源、王秋明之證述，遽認該等走私物品重逾一千公斤，要非允洽。

㈢、原判決依憑共同被告陳明化於警詢供述本件查獲之管制進口物品，係其以約新台幣（下同）十萬元之代價向綽號「阿明」者購得，若走私成功約可獲利三十萬元等語，為認定事實及適用法律之證據，則陳明化之警詢筆錄依法自應於審判期日予以調查，惟原審於審判期日就該警詢筆錄並未踐行法定之調查程序，亦屬違背法令。㈣、卷附「海岸巡防總隊安檢所進出港登記簿」就甲○○所有「合吉發二六」漁船進港漁獲量登載為三二噸，本件走私進口之物品僅一點五噸，所減少之漁獲存放空間甚小，增加之耗油成本亦甚微，影響船員分紅比例很小，是甲○○獨自決定接運本件走私物品，未與其他船員商量，並無違經驗法則，原判決認其他船員不可能不知本件走私情事，顯係基於推測，難謂適法；請求撤銷原判決發回原審法院更為適法之判決等語。惟查：事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決認定甲○○等五人與陳明化等人共犯私運管制物品進口逾公告數額，已於判決理由欄貳、二詳敘其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事及取捨證據職權之適法行使，尚無違反經驗法則及論理法則，亦無調查未盡之違法；又證據之證明力係由法院自由判斷，原判決依憑楊永源、王秋明之證述，及行政院農業委員會委託屏東縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據、雲林縣家畜疾病防治所收據各一份等證據，認定甲○○等人私運管制進口物品逾公告數額，核與證據法則無違；甲○○等五人上訴意旨㈠、㈡、㈣再為事實上之爭辯，殊非適法之第三審上訴理由；又原判決認定楊永源、王秋明押送本件走私物品至屏東縣農會及雲林縣家畜疾病防治所銷燬之日期，究為九十三年一月十二日或十三日抑十四日，縱令與事實未盡一致，亦不影響判決主旨；再原審就陳明化警詢筆錄未於審判期日加以調查，固有未合，但除去該筆錄，綜合案內其他證據，亦應為同一事實之認定，核與判決主旨無所影響；甲○○等五人上訴意旨㈢仍予指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，甲○○等五人上訴意旨，均單憑己見，對原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭論；其他上訴意旨復未依據卷內資料具體表明原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ