最高法院九十五年度台上字第七二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第七二五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月六日第二審判決（九十二年度上訴字第一二一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一五五０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○犯有如原判決事實欄一所示犯行，因而撤銷第一審關於轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以連續轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年；另維持第一審論上訴人以連續轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月之判決，並駁回上訴人此部分之第二審上訴；固非無見。惟查：㈠、按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敍明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄既認定上訴人連續轉讓第一級毒品海洛因予張菁紋五次、與張菁紋共同轉讓海洛因予陳錫裕一次等情，則合計應為六次（見原判決第二頁）；惟理由欄卻謂上訴人僅轉讓海洛因三次（見原判決第十五頁），其事實與理由顯有矛盾。㈡、又刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。

義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」即採絕對義務沒收主義，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定。又此所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收銷燬。原判決理由欄既說明本件自張菁紋身上查獲如原判決附表一編號一所示之毒品，為上訴人於住院時所交付保管等語（見原判決第五頁），顯屬上訴人所有，且為原判決認定上訴人有罪事實之憑據，則就該部分毒品應否諭知沒收銷燬，即有再加詳查認定之必要。又原判決主文第二項後段載明「附表一編號三所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之」，然理由二、㈢則僅說明上開毒品均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收，未併為「銷燬之」之諭知，亦有主文與理由矛盾之違法。㈢、再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。卷查，警方在上訴人、張菁紋及洪麗香等人同租之房屋浴室天花板內尚查獲分裝夾鍊袋八○二只、安非他命殘渣袋十五只，在上訴人、洪麗香房間內則查獲電子磅砰一台及分裝夾鏈袋九只，又經證人洪麗香於警詢時證稱上開物品均係上訴人販毒之工具（見偵卷第二七頁正反面），則上訴人轉讓海洛因予陳錫裕及轉讓安非他命予洪有來部分，是否具販賣第一、二級毒品以營利之意圖？仍有查明之必要。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決第二十頁似為原判決所謂之附表二，該表所載「販賣對象」、「所販毒品及交易狀況」，復與原判決事實之認定不相適合，案經發回，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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