最高法院九十五年度台上字第七二六一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七二六一號上　訴　人　甲○○ 4號5樓乙○○ 共　　　同選任辯護人　任鳴鉅律師上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月四日第二審判決（九十二年度上訴字第三一一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第四八一○號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，固非無見。惟查：一、依期貨交易法第八十二條第一項之規定，期貨服務事業分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。而觀期貨交易主管機關財政部證券暨期貨管理委員會訂頒（民國九十一年十一月八日台財證七字第0910005648號令）「期貨經理事業管理規則」第二條第一款規定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經行政院金融監督管理委員會核准之有關業務。」期貨交易法上述規定之「期貨經理事業」，自係指接受特定人之委任，從事全權委託期貨交易業務者而言。又該所稱「全權委託期貨交易業務」，則係指「期貨經理事業受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務。」同規則第三條並有明訂。原判決事實欄記載上訴人甲○○、乙○○分別為台北縣永和市○○路○段六十九號四樓「聯成合作企業社」（下稱聯成企業社）之現場負責人兼經理、助理，均未經主管機關許可並發給執照，經營期貨顧問及經理業務，使不特定之人開戶交易，其外匯保證金交易每口五百美元，手續費八十美元，並要求該等客戶將款項匯至香港匯豐銀行，客戶亦可打電話下單或至聯成企業社下單，又於聯成企業社內提供場所、設備與相關外匯資訊，使客戶知悉並分析外匯保證金交易之市場行情等服務，進行高槓桿之「外匯保證金期貨交易」，認上訴人等所為違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，係成立同法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪，其違法經營期貨顧問之低度行為，為經營期貨經理事業之高度行為所吸收，不另論罪等情。然依原判決理由所引用被害人即證人張照枝等之證供，張照枝係證稱：「他們教我買賣期貨，邊輔導邊叫教我們下單。第一天去的時候有賺，第二天也有錢進來，到了第四、五天就跌了，他們就叫我補錢」，證人丁○○供稱：「當時是乙○○跟我講他帶著我操作，前幾次都是他帶著我操作，也沒有什麼賺，後來日幣貶值，過了四、五次操作後，有一天他把我轉交給ＳＥＶＥＮ帶我操作，他就一直要我下單買」，證人卜慶翔稱：「都是ＳＥＶＥＮ帶我進出交易」，證人施文達稱：「剛開始是香港女子在帶，後來我匯了十九萬元台幣到香港匯豐銀行，就由甲○○帶，我就開始操作」，證人賴東雄稱：「共匯了三十八萬元新台幣，才開始做交易，我說我不懂，甲○○就教我操作並且帶我操作」，證人張秋文稱：「（問：何人帶你操作？）甲○○」各等語，原判決理由亦謂「本案聯成企業與客戶簽約後，客戶自行匯款至香港匯豐銀行帳戶後，客戶均係自行打電話下單為期貨交易，被告縱有提供買賣外匯期貨交易之意見，惟決定權仍在客戶」云云（見原判決第二○頁）；上述證人等所謂上訴人等帶其操作，如果無訛，既係由客戶自行下單交易，則上訴人等之行為如何仍與前揭「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」或「為委任人執行期貨交易之業務」之經營期貨經理事業規定相符，而成立期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，即尚非無推求之餘地。原判決未就上訴人等之行為詳為剖析審認，遽行論罪，自嫌理由欠備。二、檢察官於起訴書載稱：「聯成企業社」未實際進行外匯期貨保證金交易，係以虛列帳戶，詐騙不知情之投資人，所得金額約計有新台幣一億元，上訴人等所為另成立（修正前）刑法第三百四十條之常業詐欺罪；復於第二審上訴理由指出：如本件要求該等客戶將款項匯至香港匯豐銀行，受款人為ＭＡＸ　ＬＥＧＥＮＤ　ＩＮＶＥＳＴ　ＬＩＭＩＴＥＤ，帳號為0000000000，再矇騙被害人買賣外幣或白銀等為欺騙之手段，經一、二星期內即以賠光保證金，要求被害人再次匯款入金，否則即出場，終令被害人傾家蕩產，上訴人等人係以期貨交易為名，行詐欺之實等語。徵之被害人賴美虹、丁○○、羅小娟、劉振作、徐淑美、施文達、丙○○、卜慶翔、賴東雄等人於警詢均一致供稱：其等為上述之匯款，進行所謂之交易操作後，並未收到該期貨買賣之相關單據或實物，都是他們口頭說說而已云云，究竟上開香港匯豐銀行之受款帳戶是否確為期貨交易商所使用？該期貨交易商有無為本件被害人等下單作期貨交易？攸關認定上訴人等實際上有無為本件之期貨交易業務，抑或僅係假期貨交易之名，誘使上訴人匯入款項而行詐欺之實，俱至有進一步究明實情之必要。原審未遑深入查究，逕憑卷內認購單、日結單等，未判明交易之虛實，即認「香港麥斯公司與告訴人等間確有外匯期貨保證金交易之事實」，上訴人等並無檢察官起訴書所指之常業詐欺犯行，而為上訴人等有利之認定，亦嫌調查職責未盡。三、「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」、「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」、「錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第一百六十五條之一第二項分別定有明文。原判決以其附表所示警方自「聯成企業社」搜索查扣之電話聯絡單等三十七項物品，均係共犯柯文雄所有供犯罪所用之物，而予以宣告沒收；但依原審九十二年十月二十一日上午審判筆錄之記載，係僅就扣案電腦螢幕、主機、協議書、工資單、銀行帳號、客戶投資資料表、匯款單、營利事業登記證、認購單、日結單等提示上訴人並告以要旨（見原審卷第一二四頁），顯未就其附表所列全部物品踐行前述之證據調查程序；且該扣押物品中有錄音帶十六捲（編號二十八）、磁片五片（編號三十三），核屬前述錄音、電磁紀錄之證物，原審亦未依前揭規定「以適當之設備，顯示聲音、符號或資料」，使當事人、辯護人辨認或告以要旨，其所踐行之程序，自非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人等無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　十二　　月　二十八　日最高法院刑事第七庭審判長法官呂　潮　澤法官吳　昆　仁法官孫　增　同法官趙　文　淵法官吳　　　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　一　　月　　四　　日Ｋ

最高法院九十五年度台上字第七二六一號

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