最高法院九十五年度台上字第七二七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七二七七號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上訴人

共 同 選任

辯護人

張慶帆律師

　　　　　　許進德律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月七日第二審更審判決（九十三年度金上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七五六號、八十八年度偵字第一九四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人等共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定罪刑（乙○○處有期徒刑四年六月，甲○○處有期徒刑四年），固非無見。

惟查：㈠、上訴人等就有關廣宇科技股份有限公司（下稱廣宇公司）、福益實業股份有限公司（下稱福益公司）、國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）之股票買賣部分，以：併案意旨僅就廣宇公司股票部分其中數人頭帳戶於民國八十六年十月三十日、十一月三日、十一月六日、十一月七日、十一月十七日及十二月十日等六日之交易使股票上漲；福益公司股票部分僅就數人頭帳戶於八十七年六月十七日、十八日、二十日、二十二日、二十三日、二十六日、二十九日等七日之交易使股票上漲；國揚公司股票部分僅就若干人頭帳戶於八十七年四月二十日、二十一日、二十二日、二十三日等四日之交易使股票上漲等情，即謂上訴人等有炒作上開股票犯行，惟上訴人等主觀上是否有影響交易市場行情之意圖，實應就該段期間內上訴人等就該股票全部交易行情觀察，始能證明，不能僅就該段期間擷取一日或數日，以其交易數量較大影響行情，即指上訴人等有炒作股票之犯行，因而具狀聲請原審就「全部（人頭）帳戶於各交易日及其後五日之全部買賣情形（含買賣數量及價格）」予以調查，以證明上訴人等並無炒作意圖（見更㈠卷㈢第五七至五八頁）。原審就上開聲請，既未認無調查之必要而裁定駁回，即應深入查明，並於理由內為必要之論述，乃竟恝置不論，即遽予審結，自有調查未盡之違誤。㈡、我國證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人，乃參考外國法制，制定「反操縱條款」，於九十五年一月十一日修正前第一百五十五條第一項第一款至第五款，採取列舉之基本規定，將常見典型之主要基本犯罪態樣逐一羅列，明文禁止規範，復惟恐未周，猶設第六款（修正後為第七款）之概括規定予以補充。倘行為人之同一行為違反本條項第一款至第五款規定，同時滿足第六款規定之要件時，固應逕依各該第一款至第五款相關規定之罰則，即同法第一百七十一條予以論處，而不適用第六款之規定，此無非基於基本法優於補充法及狹義法優於廣義法之法律適用原則之法理所當然，非謂其行為並不合乎修正前第六款之要件該當性。故行為人之數行為中縱有已該當該條項第一、三、四、五款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另有該當同條項第六款之非法操縱行為類型構成要件之行為時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。而上揭第二款關於「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者」之規定，雖於八十九年間業經修正刪除，考其立法理由，主要係證券交易實務已淘汰舊式人工撮合交易型態，改採現代電腦科技，將證券所有權資料存檔，透過電腦選擇，撮合成交，於形式上，不再有不移轉所有權之情形。可見並非以「既買又賣」、「沖洗」方式為股票之買賣，造成交易熱絡假象之人為操縱實質內涵，於前揭修正後已經不具有應予非難之可罰性（九十五年一月十一日修正後已增列為同條項第五款）。原判決事實欄記載乙○○就國揚公司股票有於同一營業日以「既買又賣」及「高價買進、低價賣出」之委託方式，從事「沖洗」式買賣，造成該股票交易熱絡之假象（見原判決第十五頁第二五至二九行），亦即認定乙○○有九十五年一月十一日修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款所示之非法操縱國揚公司股票價格，而影響股市行情之行為；惟理由中則逕論上訴人等係「從事違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之行為」，而就上訴人等上開以「既買又賣」、「沖洗」方式造成交易熱絡假象之影響股市行為，何以不再論以違反九十五年一月十一日修正前同條項第六款之禁止規定，則悉未說明論列，自有判決不載理由之違誤。㈢、原判決事實欄記載「……，由乙○○、甲○○於八十七年十月二日於國揚公司，以口頭告知方式，要求不知情董事鄭萍銓、吳文燦、李勇君、涂熯泉等人同意上開交易，並指示不知情投資部副理康蕙貞於同日，倒填八十七年十月三十日及三十一日召開兩次董事會會議記（紀）錄二份，內載以『……，以（新台幣，下同）六十五億四千八百三十七萬一千八百元，購入乙○○所有及其以他人名義持有之前開四家公司股票』偽造之董事會會議紀錄」（見原判決第十一頁末六行至次頁第四行），亦即認定乙○○指示不知情之康蕙貞製作上開董事會會議紀錄；然理由中除未說明前開犯罪事實認定所憑之依據外，復謂「被告乙○○、甲○○、康蕙貞明知八十七年十月三十日、十月三十一日未召開董事會，竟由康蕙貞偽造該等董事會紀錄，以配合前述偽造買賣契約之期間，核其所為，係犯……。又彼等有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯」（見原判決第四六頁第十七至二三行），非唯其犯罪事實之認定與理由論述不相適合，理由亦嫌欠備。㈣、原判決事實欄記載「自八十六年十一月一日起至八十七年十一月七日止，由乙○○指示甲○○，利用其職務上之機會，藉套取國揚資金之方式取得資金高達二百八十二億六千二百二十四萬七千七百六十六元」、「總計侵占二百八十二億六千二百二十四萬七千七百六十六元」（見原判決第三頁第二至五行及第二六行），即認上訴人等在上開時間內侵占國揚公司之資金共計為二百八十二億六千二百二十四萬七千七百六十六元；然又認「自八十六年十一月起，雖曾有如附件四所示陸續墊還二百二十二億一千五百萬元，惟迄至八十七年十一月七日止，尚有侵占金額三十二億一千八百萬元未返還（此部分總計使用金額係二百四十九億零三百萬元，扣除陸續墊還二百一十六億八千五百萬元之未還金額，公訴人認僅係侵占三十二億一千八百萬元未合，其自八十六年十月二十日起至八十七年十一月七日止每月流用之金額與還款金額詳如附件四）」（見原判決第六頁末行至次頁第七行），而原判決附件四侵占國揚公司款項統計表所載侵占金額總計係二百四十九億零三百萬元，亦即認上訴人等自八十六年十月二十日起至八十七年十一月七日止侵占國揚公司之資金為二百四十九億零三百萬元。惟原判決附件四所載之侵占月份係八十六年十一月至八十七年十一月，並無八十六年十月二十二日至同月三十一日侵占金額之記載。原判決就上訴人等侵占國揚公司資金之時間及金額之事實認定，相互歧異，已難謂無矛盾。再者，原判決理由中或謂上訴人等「自八十六年十一月一日起至八十七年十一月七日止，以資金調度之方式侵占國揚資金二百四十九億零三百萬元；自八十六年十一月起挪用侵占二十三億四千二百五十六萬六千九百二十三元購買ＮＣＤ部分；自八十七年八月下旬起挪用侵占國揚公司所有價值六億零六百零四萬五千元股票之犯行」（見原判決第十九頁第八至十三行），或謂上訴人等「竟於短短一年內侵占高達二百八十二億六千二百二十四萬七千七百六十六元」（見原判決第五二頁第十六至十七行），而依前者列載之二百四十九億零三百萬元、二十三億四千二百五十六萬六千九百二十三元、六億零六百零四萬五千元之金額加計後，總共為二百七十八億五千一百六十一萬一千九百二十三元，與後者之二百八十二億六千二百二十四萬七千七百六十六元亦屬未符，非唯其理由前後矛盾，與事實認定亦屬不相適合，同有違誤。且原判決附件四「還款金額」欄之「總計」部分，似為二百十六億八千五百萬元，原判決載為二百二十二億一千五百萬元，亦屬可議。㈤、原判決認定上訴人等「為圖掩飾，支由甲○○於八十七年十一月初（一日或二日），在不詳地點，製作乙份不實之買賣契約書，由國揚公司負責人乙○○與乙○○本人雙方簽約，並虛偽填載立約日期為八十六年十一月一日」（見原判決第四頁第四至八行），理由中並以：①辦理過戶時未依該契約第三條另訂定正式買賣契約②八十七年十一月一日後已非該預定買賣契約書所載之資金預付期間，上訴人等仍自國揚公司調撥資金使用③甲○○於偵審中就預定買賣契約書保管方式之供述，前後不一，且財務及會計主管均不知情，與常理有違④乙○○授權甲○○代表其簽立預定買賣契約，顯違公司法應由監察人代表公司之規定，乙○○提供之股票未鑑定價值，縱使八十七年九月三十日值六十五億餘元，與買賣契約所載之八十億元差距甚多⑤依八十七年之財務報告，三功投資股份有限公司（下稱三功公司）等四家公司並無上訴人等預估之價值⑥未依規定經證券分析專家評估等為其所憑之依據（見原判決第十九頁第十八行至第二二頁第十三行）。惟上開論述，僅係說明該預定買賣契約書非於八十六年十一月一日製作，而就所認係「甲○○於八十七年十一月初（一日或二日）」在不詳地點製作一節，則未說明所憑之依據及理由，已難謂無判決不載理由之違法。又上訴人等在原審已具狀陳稱：①雙方已就預定買賣之標的進行結算及履行過戶，因權益關係明確而未另訂書面買賣契約②國揚公司決議向乙○○購買股權之價格為六十五億四千八百三十七萬一千八百元，當時因國揚公司預付之股款尚不及該數額，故八十七年十一月一日至七日間陸續依月支付買賣價金③偵查中甲○○因受羈押無法取出其保管之預定買賣契約書以為佐證，當時檢調人員亦未搜索其辦公室，迨審理中經交保後，始由其辦公室保險箱中尋獲，非事後製作④未由監察人代表國揚公司訂約，僅於國揚公司承認前其效力未定，而董事會既已決議通過改買賣，又以特別決議通過八十七年度營業報告書及資產負債表等決算表冊，則董事會、監察人及股東會既均承認該交易，上開股票買賣自屬合法，且實際交易價格係以股票過戶前一個月之市價九五折作標準，八十億元僅係暫定，國揚公司預付之股款亦從未超過八十億元⑤依會計師事務所就三功等四家公司交易最末期日及前一個月每股淨值、當時三功等四家公司持有股票短期投資依市場價值高於投資時之成本等計算結果，其價格並無不合理⑥預定買賣契約書已有約定股價之計算標準，以市價九五折計算，已與政府機關課稅標準相同等語，並提出相關之證據作為前揭所述之佐憑（見更㈠卷㈠第一三三至一三九頁）。上訴人等前揭辯解，除⑤部分業經原判決具體說明三功公司等四家公司資產計算之依據為不正確外（但就股價計算合理與否仍未併予敘明），其餘是否與事實相符，或如何不足憑採，原判決並未深入詳加究明，並於理由內為必要之闡述論析，即遽認該預定買賣契約書係上訴人等事後為掩飾侵占犯行所為，非唯速斷，亦有理由不備之可議。㈥、原判決雖採納謝正雄、劉淑慧、林永達、彭仕鳳、邱福枝、吳晶晶、徐書芳、彭言中、黃麗凰、邱麗樺、陸筱嘉、康蕙貞、錢凱玲、廬玉雲、陳永芳、葉宏基、王翠雯、王信玉、許昱玲、杜春宗、詹世倫、陳金城、江偉僑、周子文、朱佩賢、林麗芬、董憶華、黃莉梅、游麗玉、楊玫玫、蔡美華、李蓮玉、田莊正、陳子鸞、葉鳳琴等分別在法務部調查局台北市調查處詢問中之陳述，為不利上訴人等之論證（見原判決第二二頁第十四至十七行及第二四至二九行、第二三頁第十一至二二行及第二七行至次頁第八行、第二九頁第四至十行、第三十頁第七行、第三一頁第十八至二十行、第三四頁第八至九行、第三八頁第七至九行及第二五至二八行、第三九頁第九至十三行、第四二頁第二一行至次頁首行、第四三頁第十二至十六行）。惟上開證人等在審判外之陳述何以具有證據能力而得採為判決之基礎，原判決悉未說明論列，即遽採為上訴人等有罪之論據，難認適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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