最高法院九十五年度台上字第七七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第七七五號

上訴人

甲○○

上訴人

巷4弄

選任辯護人

林復華律師

　　　　　　　　林柏瑞律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例（強盜）案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月二十九日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二七六八四號、八十七年度偵字第一七八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定蔡尚銳（業經判刑定讞）於民國八十五年十一月間，受不詳姓名友人之託，代尋約六十六公斤化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命，未扣案）之買主，許以事成後給與報酬，蔡尚銳乃於同年十二月中旬，將該批安非他命以塑膠罐裝妥，分裝於三只球鞋紙箱內，藏放在友人陳舜馥代為承租之嘉義市某公寓四樓內，並囑上訴人甲○○代尋買主。嗣蔡尚銳與陳舜馥因販賣及走私毒品，陳舜馥於八十六年三月一日為警查獲，蔡尚銳擬潛逃出境，遂於同年三月二日與蘇祐德（原名蘇寶崑，業經判刑定讞）將該批安非他命運輸至高雄縣路竹鄉○○村○○路一九三巷七之一號住處藏放。同年三月四日，蘇祐德自電視報導獲悉蔡尚銳在高雄小港機場為警查獲，乃於同年四月二十日上午邀約上訴人及王玉豐（業經判刑定讞）至高雄縣岡山鎮○○○路「調茶局泡沫紅茶店」內商議，共同意圖為自己不法之所有，謀以扮演遭強盜之假相為掩飾，達其侵占上開安非他命之目的。謀議既定，乃電邀戴建安（業經判刑定讞）攜帶具有殺傷力之西德製8MM 半自動型改造金屬模型槍一把、土造子彈二發、改造子彈三發前來，告知計畫詳情，而均同意參與假強盜真侵占安非他命之犯意聯絡。旋由蘇祐德先返回其住處，邀集牌友在鄰居施振勝家打牌。由上訴人於同日下午駕駛不詳小客車搭載王玉豐及戴建安攜帶上開槍彈至蘇祐德上開住處，由王玉豐下車詢問蘇祐德是否在家，佯以欲取回蔡尚銳之財物，為蘇祐德之父所拒，隨即離去，約一小時後折返，由上訴人於巷口佯裝監控接應，而由戴建安、王玉豐二人下車再找蘇祐德，蘇父告知在施家打牌，乃逕赴施宅，由戴建安持上開槍枝，質問何人為蘇祐德，經蘇祐德表明身分後，戴建安即以槍枝抵住蘇祐德腰際，佯將蘇祐德押回住處，問明安非他命藏放處後，由王玉豐、戴建安二人取得該批安非他命，迅速離去。旋攜至上開「調茶局泡沫紅茶店」交與上訴人，再返還與蘇祐德，而共同侵占該批安非他命入己。嗣經警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判依牽連犯之例，從重論處其共同未經許可，無故持有改造模型槍罪刑。固非無見。惟查：（一）科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。本案檢察官起訴書僅記載上訴人觸犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜事實，並未敘及其侵占事實，而強盜與侵占，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，原審變更檢察官起訴書所載上訴人強盜犯罪事實之起訴法條，改判論以侵占罪刑，委有判決適用法則不當之違誤。（二）刑法第五十五條所謂牽連犯，必須二個以上之行為有方法目的與原因結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為，目的在犯他罪，或以犯一罪之原因實施，結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。原判決認定上訴人與蘇祐德、王玉豐、戴建安共同意圖為自己不法之所有，謀以扮演遭強盜之假相為掩飾，達其侵占上開安非他命之目的，攜帶槍彈，由上訴人駕駛小客車搭載王玉豐及戴建安赴施振勝住宅，由戴建安持槍質問何人為蘇祐德，經蘇祐德表明身分後，戴建安即以槍枝抵住蘇祐德腰際，佯將蘇祐德押回住處，問明安非他命藏放處後，由王玉豐、戴建安二人取得該批安非他命，迅速離去，攜至「調茶局泡沫紅茶店」交與上訴人，再返還與蘇祐德，而共同侵占該批安非他命入己等情。倘若不虛，上訴人等人似係以一行為而同時觸犯非法持有安非他命及侵占犯行，尚非以侵占為持有安非他命手段之意思，且侵占亦非必以持有安非他命為方法，持有安非他命更非侵占之當然結果，乃原判決認上訴人所犯非法持有安非他命罪與侵占罪及非法持有改造模型槍罪間均有方法結果之牽連關係，從一重之共同未經許可，無故持有改造模型槍罪處斷，於法仍屬可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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