最高法院九十五年度台抗字第二三七號

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壹、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判
決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定之判決者，
為受判決人之利益，得聲請再審；又如就足影響於判決之重要證
據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審；刑事訴訟法
第四百二十條第一項第六款及第四百二十一條分別定有明文。
關於發現確實之新證據部分：
⒈第二審法院審理案件，雖係以「庭」為分案單位。惟按案件應
依「民刑案件編號計數分案報結規定」及法院事務分配之法令，
分配各法官辦理。法官配受之案件，因故不能辦理者，應經庭長
報請院長核定分配與次一符號之法官辦理；其接辦之法官，仍因
故不能辦理者，亦同。法官依前項規定將案件移出或移入者，應
補分或減分相同數額之新收案件，司法院頒布高等法院及其分院
處務規程第十八條、第十九條規定甚明（請見證物四）。法官代
理他股參與合議審判為陪席法官，得檢附判決書累計計算減分案
件，民事每六件減分上字一件，刑事每八件減分上易字一件，台
灣高等法院分案實施要點第六條第三項後段亦規定甚明（請見證
物五）。綜上以觀，足見某法官是否參與某案件合議案審判之陪
席法官，應以庭長是否已將該案件分配給該法官而定；並非於「
受命法官」收案後，同庭之他法官即當然為「陪席法官」。台灣
高等法院高雄分院八十二年度上易字第一三六八號林有銘詐欺上
訴一案，吳登輝法官於八十二年七、八月間（正確間時不詳）抽
籤分配到林有銘詐欺上訴案時，庭長劉啟陽於八十二年度期間，
既未簽請組織合議庭，亦未依前揭法令規定分配聲請人擔任林有
銘詐欺上訴案之陪席法官。該案之卷面上，亦僅有「審判長劉啟
陽」及「受命法官吳登輝」，並無聲請人為陪席法官之記載。該
案在八十二年度期間，聲請人從未參與過任何調查，審理與評議
，尤無依前揭高等法院分案實施要點累計減分案件。原判決僅依
卷面上已登載有審判長之名字，在事實欄即認定聲請人為陪席法
官。其認定事實顯然錯誤，且顯係對於法律之擴張解釋。
⒉次按高等法院審判案件，以法官三人合議行之，其裁判應由法
官三人評議決定之，評議以過半數之意見決定之。法院組織法第
三條第二項、第一百零一條、第一百零五條第一項規定甚明。因
此，高等法院受理案件，必須進行「審判」時，才須組織合議庭
，並進行審判程序，而審判前之準備程序（修法前為調查程序）
，並非審判程序，自無組織合議庭之必要，亦即無陪席法官之存
在。另依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百七十九條第
一、二項規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭
員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二
百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百
七十八條規定之事項」，「受命法官行準備程序，與法院或審判
長有同一權限」。足證合議審判之案件，在未進行審判以前，係
先由庭員一人為受命法官，進行準備程序，處理有關之事項，至
於指定審判期日，則屬審判長之職權，受命法官於行準備程序時
，不得逕行指定審判期日，最高法院九十三年度台上字第一九０
八號著有判決。而所謂「審判」，係指審判期日所進行之一切程
序而言，亦即指刑事訴訟法第二百八十五條至第二百九十條規定
之一切訴訟程序，即自朗讀案由開始至辯論終結止。因此，審判
期日前，並無合議庭之成立，亦即尚無陪席法官之產生。換言之
，準備程序，係為審判期日而準備之程序，而準備程序之進行，
應僅據「準備性」而非「替代性」（即替代審判期日）之行為。
此觀刑事訴訟法第二百七十九條規定「為準備審判起見」等語自
明（請見證物六）。詎原判決認定事實僅依林有銘詐欺上訴案分
案時，聲請人與受命法官吳登輝係在同一行政庭，即係陪席法官
。其認定事實，自屬錯誤。
⒊另行政配置與司法審判並不相同，審判庭係辯論期日或期日之
前臨時組織之審判機關，於通常情形，每一行政庭固置有庭長一
人，法官一人或二人，但是或有三人，甚或更多人者（第一審之
庭員即是）（請見證物七）。案件抽分後，該承辦法官即係受命
法官，至於陪席法官依例固由同庭之其他法官擔任，但並非確定
不變，因同庭之法官，有時僅有受命法官一人，有時亦有三人，
甚或有多位庭員者，已如前述，故辯論期日前之準備程序，並無
陪席法官，而審判庭係於辯論期日臨時組織之審判機關，非待辯
論期日應無從確定由何位庭員擔任陪席法官，良以辯論期日或許
同庭之法官請假（如病假、事假、公假、產假、公休或出國），
而需請他庭之法官作為陪席法官，此在司法實務運作上屢見不鮮
。又同庭若無其他法官或有三位法官或更多位法官時，亦無從百
分之百確定應由何位法官擔任陪席法官，故顯然在組織審判庭前
，自無所謂之陪席法官，詎原判決於事實欄認定抽分案時，合議
庭即成立，其認定事實，亦顯然錯誤。
⒋另所謂「公務員職務上之行為」，係指在其職務範圍內所應為
或得為之行為而言（最高法院七十八年度台上字第二九一二號判
例參照）。退萬步言，縱認聲請人當時係審理林有銘詐欺上訴案
件之合議庭的陪席法官，且有允諾影響該上訴案件，使林有銘改
判有罪之行為。惟揆諸前揭法律規定，該案件之裁判，亦顯非聲
請人一人所能決定。故原判決事實欄認定所謂「允諾影響上訴案
件，使林有銘改判有罪」云云，不僅聲請人於評議時，自己一人
要主張林有銘應判有罪，勢必也要影響合議庭其他法官，至少為
同樣之主張，始能作出將林有銘改判有罪之評議結果。從而，欲
作出改判林有銘有罪之評議結果，顯非陪席法官個人職務範圍內
所能夠做到的。況據所有卷證顯示，林有銘詐欺上訴案，聲請人
既未參與調查、審理，自無參與評議，尤無聲請辦案成績之統計
資料。該案顯非屬聲請人之審判職權範圍所應為或得為之行為，
事證至明。該案既非聲請人之「職務行為」。從而，縱認聲請人
確有收取李鐿峰交付款項之行為，然此款項在法律上顯非屬「賄
賂」之性質。則聲請人之行為，究係單純利用與受命法官同庭之
職務上機會，向要行賄之人施用詐術，使之陷於錯誤而交付該款
（刑法第一百三十四條、第三百三十九條第一項）？抑或允為請
託而於接受該款後，於準備行賄之際始另行起意侵占？兩種情形
，其所犯罪名殊異，適用法律亦有不同，事實應查明，詎原判決
事實欄並未明白確定，自無從為適用法律之依據。
原判決漏未審酌，足生影響於原判決之重要證據部分：
本件原判決於審判期日所進行之程序，除勘驗八十五年八月三十
一日上午十一時許之電話錄音及譯文外，均漏未審酌下列對聲請
人有利之重要證據（請調卷即明）：
⒈漏未調閱台灣高等法院高雄分院八十二年度上易字第一三六八
號林有銘詐欺上訴案卷宗。原判決疏未審酌：①該案於八十二年
度期間，曾否有組織合議庭之裁定。②聲請人曾否參與合議庭之
調查，審理，卷面及卷宗內有無聲請人係陪席法官之記載。③該
案之評議簿上，參與評議之法官究為何人？有無聲請人參與評議
？④該案之刑事判決書記載之法官為何人？有無聲請人之名字？
⑤該案有無聲請人辦案成績及折抵件數之統計數字？
⒉最高法院九十年九月六日九十年度台上字第五四八九號及九十
二年七月十日九十二年度台上字第三八一一號刑事判決發回意旨
具體指摘謂：「證人李鐿峰前後供證情節似未盡一致，究竟上訴
人曾否以自己為該案陪席法官之職務之行為，而行求、期約或收
受賄賂？抑或僅單純利用其與受命法官同庭之職務上機會，向行
賄人施行詐術，使陷於錯誤而交付賄賂？或允為請託，並非虛偽
，僅於交款後，起意侵占？事實仍欠明瞭，原審未詳查究明，分
別敘明證人李鐿峰證詞之取捨意見，遽為判決，尚嫌速斷，併有
查證未盡、理由不備之違誤。」（請見證物八）。
⒊上述證據均對聲請人有利，且足影響於原判決之重要證據，詎
原判決俱漏未審酌。
貳、原判決事實欄認為「聲請人在八十二年度，因與受命法官吳
登輝所承辦之八十二年度上易字第一三六八號林有銘詐欺上訴案
，在行政配置上係在同一庭，即認聲請人係該案之陪席法官，且
有允諾影響該上訴案件，使林有銘改判有罪」云云，乃對聲請人
論以「依職務上之行為，收受賄賂罪」，並判處重刑，其認定事
實已明顯錯誤，且係對於法律之擴張解釋，已如前述。設聲請人
縱然有罪，應接受司法之裁判，然除非認定與受命法官或審判長
為「共犯結構」，否則絕對「罪不及此」。個人蒙冤事小，司法
之公平與正義，豈容如此草率與踐踏？尤其，豈能令人折服？
參、為此，爰依法提起再審之聲請。