最高法院九十五年度台抗字第四０五號

最高法院刑事裁定　　　　　　　九十五年度台抗字第四０五號

抗告人

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓之3

　　　　　　　　　　　　（現在台灣東成技能訓練所執行中）

上列抗告人因常業竊盜聲請免其刑及保安處分之執行案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月二十日駁回其聲請之裁定（九十五年度聲字第三七二號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以抗告人甲○○聲請之意旨，主要係以刑法已於民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，因已廢除「連續犯」，而將刑法「常業犯」之規定全數刪除，因認既已無「常業竊盜罪」之處罰，自應免除其刑之執行及免予繼續執行保安處分之執行云云。惟按刑法雖已刪除「連續犯」、「常業竊盜罪」之規定，但連續犯之刪除，並非犯罪構成要件之變更，雖屬法律有變更，但比較新、舊法結果，仍以連續犯之規定較有利於被告，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

又常業竊盜罪雖已刪除，但其基本構成要件之竊盜罪並未刪除，即應依一般之竊盜罪（普通竊盜罪及加重竊盜罪）論處，並不因常業竊盜罪之刪除，遽認法律變更後，不處罰竊盜行為；又修正後之竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」，雖已將原「以犯竊盜罪為常業者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」規定刪除，但「以犯竊盜罪為常業」係「有犯罪習慣」之例示規定（應更正為以犯竊盜罪為常業，當然有犯罪之習慣），即抗告人仍有「有犯罪之習慣」

情形，亦非「法律有變更，不施以保安處分」；以上均無刑法第二條第三項規定之適用，又抗告人係受刑人，並非檢察官，亦無從依竊盜犯贓物犯保安處分條例第五條第一項、第六條規定，聲請法院免其刑及強制工作處分之執行。因認抗告人之聲請為無理由（實際亦不合法），予以駁回，經核尚無不合，抗告意旨徒憑己見，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭

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