最高法院九十五年度台非字第二六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第二六八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十四年十二月二十一日第一審確定判決（九十四年度訴更㈠字第三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按毒品危害防制條例係於民國九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為『初犯』、『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』

，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』

者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議參照）。二、本件原審係以被告甲○○本次施用毒品之時間（九十四年一月十七日採尿前一日、四日內某時），與最近一次觀察、勒戒釋放即八十八年二月二十六日，顯已相距逾五年，而判決公訴不受理。惟查被告前因施用毒品案件，先後二次經觀察勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向，已由檢察官於八十七年九月五日，八十八年二月二十四日，分別以八十七年度偵緝字第九五號、八十八年度偵字第五六二、六二四、八二三號為不起訴處分後，五年內復於九十二年十一月五日因施用第二級毒品案件，由檢察官聲請簡易判決處刑，嗣於同年十一月二十四日經台灣基隆地方法院以九十二年度基簡字第八九二號判決判處有期徒刑五月確定，又於九十三年十二月二十三日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院於九十四年二月十四日以九十三年度基簡字第一○四○號判決判處有期徒刑六月確定，有被告前案紀錄表可參。是被告於八十八年二月二十六日觀察、勒戒後五年內已再犯，而本案所犯為四犯，已不合『五年後再犯』之規定，檢察官乃依法追訴，原審竟誤認被告所犯符合『五年後再犯』之規定，檢察官之起訴程序違背法律規定而諭知公訴不受理之判決，顯有判決適用法則不當之違法。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者，則應重新依該條例第二十條第一項、第二項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之程序，於強制戒治程序執行完畢後，始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定甚明。而考諸各該規定之立法理由，上開條例第二十條第三項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」其所稱「五年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；倘五年內曾經再犯，縱其三犯（或三犯以上）施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。本件被告甲○○前因施用毒品案件，先後二次經觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官先於八十七年九月五日，以八十七年度偵緝字第九五號為不起訴處分確定；繼於八十八年二月二十四日，以八十八年度偵字第五六二、六二四、八二三號為不起訴處分確定。其後於九十二年十一月五日再因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十二年度基簡字第八九二號判決判處有期徒刑五月確定，又於九十三年七月二十三日因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院於九十四年二月十四日以九十三年度基簡字第一○四○號判決判處有期徒刑六月確定之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣基隆地方法院九十二年度基簡字第八九二號、九十三年度基簡字第一○四○號等判決可按。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，依公訴事實，被告復於九十四年一月十七日為警採尿前一日、四日內某時，各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命一次而為警查獲等情，即非屬該條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。原確定判決認檢察官之起訴程序違背法律規定而諭知不受理之判決，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，應將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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