最高法院九十六年度台上字第一五六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一五六九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一一七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一七六四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人於警詢及偵審中之自白，卷附扣案改造玩具手槍照片一幀、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十二年十月二十三日刑鑑字第０九二０一六四六一六號槍彈鑑定通知書，暨扣案具殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠一九一一型半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）等證據，因而維持第一審論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：上訴人就扣案槍枝有無殺傷力暨刑事警察局槍枝鑑驗報告為爭執，並當庭聲請傳喚刑事警察局鑑驗人員，原審竟忽視上訴人之聲請，原判決理由無隻字片語敘明何以無傳喚之必要，就本件槍枝鑑驗報告所稱性能檢驗法，究係為如何之檢驗，亦未有說明，顯有調查未盡及判決不備理由之違法。又原審以最高法院九十年度台上字第三四四號判決為例，稱本件扣案槍枝係改造手槍，性能不穩定，若採實彈射擊法檢驗，恐造成鑑驗人員之傷害，惟本件扣案槍枝之鑑驗報告稱「…機械性能良好，可擊發適當子彈，認具殺傷力」，然原判決竟又稱改造槍枝本身性能不穩定，顯有理由矛盾之違法。縱本件扣案槍枝性能不穩定，則原審以何證據認定扣案槍枝性能不穩定，原判決並未說明，若傳喚鑑驗人員，本件扣案槍枝性能即可明瞭，原審亦未予傳喚，顯有不備理由之違法。另上訴人就犯罪事實供認不諱，前亦未受有任何有期徒刑之宣告，復上訴人新婚不久，倘入獄服刑，新婚即告離別，家中經濟無以為繼，祈請賜上訴人緩刑云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決已敘明：上訴人及其辯護人雖以扣案之手槍未經實彈試射，而質疑該手槍是否具有殺傷力云云。惟查扣案之改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局委請專業鑑識人員以性能檢驗法鑑定結果，認係由仿ＣＯＬＴ廠一九一一型半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。因警方並未同時扣獲適用之子彈，而該扣案之手槍係改造槍枝，乃未採用實彈射擊法檢驗，然實彈試射並非鑑定槍枝有無殺傷力之唯一方法，是上訴人及其辯護人徒以未經實彈射擊檢驗即質疑鑑定正確性，實屬無據等情，於理由內詳加說明。經核並無違誤。次查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請再傳喚鑑驗人員為無益之調查，並無違法之可言。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既應為程序上之上訴駁回判決，所請宣告緩刑，自屬無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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