最高法院九十六年度台上字第二二一○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二二一○號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月九日第二審判決（九十五年度上訴字第二○五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵緝字第三八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年十月十八日十三時五十八分許，接獲友人吳海泉（綽號「小四」）電話詢問有無第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）可買後，認有利可圖，乃與綽號「陳進丁」之成年男子，共同基於營利之意圖，由上訴人先詢問「陳進丁」可供販賣安非他命之數量，經「陳進丁」告知十兩後，上訴人再多次以電話與吳海泉聯絡毒品交易事宜。嗣於同日十八時四十八分許，雙方談妥交易之數量為二兩（使用「二個便當」暗語），並相約於同日晚上八時許，在高雄市新興區○○○路與達仁路交岔路口進行交易後，即由上訴人先至「陳進丁」位於高雄市○鎮區○○路住處拿取安非他命一包，再依約抵達約定地點，旋雙方欲進行毒品交易之際，即為事先埋伏之警員當場逮獲，致未得逞。警方在上訴人所駕駛之小客車內，扣得安非他命一包（驗前毛重七十四點六公克，驗後毛重七十四點五公克）及吳海泉擬向上訴人購買安非他命之現金新台幣三萬元等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品，未遂罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人共同販賣第二級毒品，未遂罪刑。係綜合上訴人之部分自白，證人吳海泉之證詞，電話通話紀錄表，內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告書暨扣案甲基安非他命一包及現金三萬元等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採電話通話紀錄表為論斷之依據，其採證並無違背證據法則。

其中關於上訴人之自白是否可信？電話通話紀錄表內容是否實在？查扣之毒品究係取自「陳進丁」或「王德信」，抑上訴人自行製造？係上訴人供己施用，抑供售賣之用？上訴人與吳海泉相約，究係請其試用，抑交易毒品？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，自不得指為違法。又上訴人使用之行動電話通話紀錄表，雖未顯示案發當天接獲吳海泉之電話後，曾以該電話與「陳進丁」聯絡之紀錄，然原審認上訴人非不得以其他電話或方式與「陳進丁」聯繫，其所為判斷，亦無悖離一般經驗法則，仍不得指為違法。而扣案之毒品究係取自「陳進丁」或「王德信」，均不影響於上訴人販賣之意圖，縱上訴人所辯取自「王德信」為真，但其已著手售賣予吳海泉之行為，雖於進行毒品交易之際，為事先埋伏之警員查獲，致未得逞，仍無解於其販賣第二級毒品，未遂罪責，原判決適用法則，尤無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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