最高法院九十六年度台上字第二六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第二六八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一七三三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第六五四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣拾貳萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）、土造子彈壹顆，均宣告沒收之。係依憑上訴人於警詢及檢察官偵查時之自白（供認：扣案之改造手槍、彈匣一個及子彈二顆，是伊綽號「阿其」之朋友所寄放等情不諱），參酌證人蔡明峰於第一審審理時證稱：扣案之手槍是在上訴人所住房間內查獲，伊看到警察從上訴人之房內拿出槍、彈來；證人即執行本件搜索之員警楊正偉於第一審審理時結證：本件係彰化縣警察局鹿港分局之員警於民國九十四年八月十六日持搜索票至案外人蔡明峰於彰化縣福興鄉○○村○○路一六二之一號四樓Ｂ4住處搜索，在上訴人與證人沈志銘同居之房間抽屜內查獲上開手槍及子彈各等語，及內政部警政署刑事警察局九十四年九月二日刑鑑字第0940130621號槍彈鑑定書（記載：「送鑑改造九０手槍一枝《槍枝管制編號0000000000》，認係由仿ＳＩＧ　ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍枝單動功能損壞，惟仍可以複動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈二顆，認均係土造子彈，均具直徑約九ｍｍ之金屬彈頭，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力」等旨）、搜索票、扣案之改造手槍一枝、彈匣一個、子彈二顆等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行，及辯稱：扣案之槍、彈非「阿其」所寄藏，乃蔡明峰所有，蔡明峰與警察約妥要繳交槍枝，遂騙伊稱：只要告知警察，槍枝是已死亡之「阿其」所寄藏，即會獲判無罪或只判幾個月徒刑，要伊代為承擔刑責云云，伊誤信其言，而帶警察至彰化縣鹿港鎮○○路一門號不詳之處所，取出槍、彈，再回到伊租居處之房間內拍照云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：

（一）第一審當庭勘驗上訴人於警詢時之錄音光碟片後，上訴人對勘驗之內容，已當庭供明：並無意見，筆錄所載內容為真實云云，又證人蔡明峰、林明鑄於警詢時均供稱：不知扣案之手槍、子彈係何人所有各等語，惟沈志銘係上訴人之同居男友，彼等二人又與蔡明峰、林明鑄在同一時、地為警查獲，倘蔡明峰確要上訴人為其承擔刑責，衡情上訴人當無不先告知或徵詢沈志銘之意見，沈志銘應不致對上訴人無端為人承擔之事，事前毫無所悉，故證人沈志銘於警詢時供稱：不悉扣案之槍、彈是何人所有；於偵查中復結證：不知扣案槍枝之來源各等語，未能資為有利上訴人之認定。（二）上訴人經法務部調查局測謊結果，就：「一、扣案之槍彈非其所有。二、扣案之槍彈係蔡明峰所有。」經測試無情緒波動之反應，研判未說謊，固有該局測謊報告書在卷可稽。惟扣案之槍、彈係綽號「阿其」所寄藏，尚難據該測謊報告，即謂上訴人之自白與證人蔡明峰等人所證有何不實，自不足為上訴人有利之證據。（三）扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖未發現指紋，惟槍枝上之指紋，常因槍枝之保存方式及查獲過程中之疏忽等因素，致未能驗出，該部分之鑑定結果，仍不足資為上訴人有利之認定。（四）上訴人聲請傳訊證人沈志銘、林明鑄，因待證事項已明，並無再予傳訊之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠本件槍枝藏放之地點非在蔡明峰之住所，而係在彰化縣鹿港鎮○○路天后宮附近，原審未予查明，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人經法務部調查局測謊結果，認定未說謊，且扣案之槍、彈又無上訴人之指紋，而證人沈志銘、林明鑄及蔡明峰住所之管理員均能證明扣案之槍、彈非「阿其」男子所寄藏，乃係蔡明峰所有，要伊代為承擔刑責等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人曾為之自白及證人蔡明峰等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已於其理由中說明法務部調查局之測謊結果，扣案之槍、彈雖無上訴人之指紋，及證人沈志銘、林明鑄之證詞均不足資為上訴人有利之認定，而據證人蔡明峰及警員楊正偉之證述，扣案之槍、彈確自上訴人居住之房間內取出之理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，為其第三審之上訴理由。上訴人在原審辯論終結前，未曾請求傳訊蔡明峰住所之管理員，上訴理由徒主張此一新證據，仍非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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