最高法院九十六年度台上字第二七二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二七二六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號4樓

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月十日第二審判決（九十三年度上訴字第二五九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第六六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元【即新台幣九百元】折算一日）；又未經許可製造爆裂物未遂罪刑（處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣八萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元【即新台幣九百元】折算一日）之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴人之上訴意旨略以；㈠、原判決說明本件並無證據證明上訴人有將玩具手槍內之阻鐵除去，認上訴人並無製造具有殺傷力槍枝之行為，但仍以其認定之事實與起訴事實係同一社會事實，而改依持有具殺傷力之槍枝罪論處，然上訴人係因不知法律而誤買，並無犯罪意圖，原判決之認定違背法令。㈡、上訴人為泰雅族原住民，自幼打獵時常見長老自製以牛皮紙加裝火藥、紙羅管充當底火，再裝些鐵釘，丟出碰撞爆開之所謂「甩彈」，為狩獵工具。上訴人沿襲傳統自製甩彈，係為打獵、採藥之防身工具，無製造槍砲彈藥刀械管制條例中所指爆裂物之故意。且鑑定證人林秋霖證稱，爆裂物需有四個要件：火源、發火物、開關、炸藥，方能成立爆裂物，其清楚說明上訴人所製疑似爆裂物，缺乏開關，不符前述四要件，非為爆裂物，因而上訴人所為不符槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第五項製造爆裂物未遂之要件，原判決不予採用，以內裝火藥、鐵釘及鑑定之擊解方式即認定為爆裂物，適用法則顯有違誤。㈢、原審對上訴人所辯甩彈純係原住民傳統狩獵防身工具，上訴人無製造爆裂物之故意與行為等主張均未加調查，亦未依聲請傳喚證人部落教會牧師曾德富及上訴人之表兄弟高清茂、高清明，顯有應調查之證據未予調查之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人自承確有於判決所列之時、地持有扣案槍枝、刀械及尚未製作完成之爆裂物等物品，又扣案缺少點火裝置之爆裂物二枚為其所製造之供詞、證人（黃）夢莉、何治勇、藍瑞玉、林秋霖之證詞，及扣案如原判決附表一、二所示之物品、內政部警政署刑事警察局民國九十三年二月二十四日刑鑑字第０九三０００八五七六號槍彈鑑定書、同署刑事警察局九十三年二月十八日刑鑑字第０九三００二五二二三號鑑定書、九十三年三月四日刑偵五字第０九三００五０一五七號鑑驗通知書、桃園縣政府警察局九十三年三月一日桃警保字第０九三０００三四０三號函、上訴人自繪結構圖等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊不知道持有槍枝及武士刀違法，且伊亦無製造爆裂物的意圖，所製造者僅係打獵要驅離攻擊性動物用之「甩彈」云云，認非可採，已依據卷內資料，予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法；上訴意旨㈠置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又按上訴人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」之規定，是依上開規定排除適用槍砲彈藥刀械管制條例規定處罰者，僅為原住民自製之獵槍或漁民自製之漁槍，並不含製造爆裂物在內。且原判決理由已說明依憑上訴人自承有製造扣案未完成之爆裂物二枚之供詞，並參酌證人即警員林秋霖之證詞，認其製造尚未達既遂之程度，復說明：「雖被告（即上訴人）製造之前開物品因無點火裝置，而在構造上尚非屬爆裂物，惟衡情被告若無製造爆裂物之犯意，且如僅欲用以驅離、恫嚇危險性動物，則其製造具有聲響、煙霧之『甩彈』即可，何須製造內置高爆速效果之制式雙基發射火藥、煙火類火藥之物品，復放入鐵釘增強殺傷力，參以被告所供該物品係依碰撞之原理爆開以及證人林秋霖於鑑定時以水砲方式擊解後確產生爆炸聲響及燃燒現象等情，足徵被告之主觀目的是要製造爆裂物，惟因欠缺製造爆裂物之知識而製造未遂，應堪認定，尚難以前開製造之物品尚非完成屬於爆裂物之階段，即認定被告未構成製造爆裂物未遂犯行」等語（見原判決正本第七頁），核與卷內資料相符，判決並無違誤；上訴意旨㈡亦係就原判決無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，且於理由內已詳予說明之事項，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又製造爆裂物既無從排除原住民適用槍砲彈藥刀械管制條例處罰之規定，且原判決已說明上訴人使用制式雙基發射火藥、煙火類火藥之物品，復放入鐵釘增強殺傷力，其所著手製造者係爆裂物，而非單純原住民習慣上用以驚嚇動物之「甩彈」，原審縱未傳喚證人曾德富、高清茂、高清明，即於判決結果不生影響，是原審認本件事證已明，未依上訴人之選任辯護人在原審審理時提出傳訊上開證人之聲請，即無調查職責未盡之違法；上訴意旨㈢執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使，為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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