最高法院九十六年度台上字第三四五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三四五０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳金棟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第四四○七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一六五三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與綽號「死貓」之不詳姓名成年男子（下稱綽號「死貓」者）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由綽號「死貓」者提供第一級毒品海洛因，由上訴人以其所持用之0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，自民國九十二年六、七月間某日起，連續販賣海洛因十次予饒耀東施用，每次販賣數量約毛重○．四至○．五公克，價格為新台幣（下同）二千元，由上訴人從中分取五百元，餘款一千五百元則歸由綽號「死貓」者取得。其買賣毒品方式係由饒耀東先以0000000000號行動電話撥打上訴人前揭行動電話聯絡，雙方約定在桃園縣桃園市○○路四八八號八樓饒耀東住處樓下附近等處交易。上訴人向綽號「死貓」者取得海洛因後，即攜往約定之地點交付饒耀東，並收取價款，其二人販賣毒品所得共計二萬元。嗣饒耀東於同年十月十二日下午二時許，向警方自首施用海洛因犯行，並供出其所施用之海洛因係購自上訴人後，旋於同日下午五時十分許配合警方以行動電話佯與上訴人聯絡購買海洛因二千元，並約定在桃園市○○路與寶山街口某商店之騎樓下交易。

上訴人依約攜帶海洛因前往上址交易時，即為警方當場逮獲，並扣得海洛因一包（淨重○．二八公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（量處有期徒刑十二年），固非無見。

惟查：㈠、按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項而予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴意旨指上訴人基於概括之犯意，自九十二年六、七月間某日起，連續出售海洛因予饒耀東「共計二十餘次」等情。原判決認定上訴人連續販賣海洛因予饒耀東「十次」，而就此部分予以論罪科刑。但其對於檢察官起訴意旨所指上訴人超過原判決所認定部分（即十次）之其他十餘次販賣海洛因犯行，是否成立犯罪？若否，該部分究應諭知無罪？或不另為無罪之諭知？並未一併加以審判或說明，依上述規定，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。㈡、共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。

原判決認定上訴人與綽號「死貓」者共同販賣海洛因所得合計二萬元。倘若無訛，自應於主文內諭知「上訴人共同販賣第一級毒品所得之新台幣二萬元應與綽號『死貓』者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號『死貓』者之財產連帶抵償之」

，始為適法。然原判決主文僅籠統諭知「犯罪所得新台幣二萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」云云。係以各別單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知，依上述說明，自有未洽。㈢、按科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。卷查證人饒耀東於警詢時證稱：其前後向上訴人購買海洛因「至少二十次以上」等語（見偵查卷第十頁背面）；嗣於偵查中亦證稱：其前後向上訴人購買海洛因「大約二十幾次」

等語（見偵查卷第五十四頁）。原判決併採證人饒耀東前揭警詢及偵查中之證詞，作為證據（見原判決第五頁第十八行至第二十八行），卻認定上訴人連續「十次」販賣海洛因予饒耀東等情（見原判決第一頁第二十四行），難謂無證據上理由矛盾之違法。

究竟證人饒耀東上述關於上訴人販賣海洛因次數（即至少二十次以上，或大約二十幾次）之指證是否可信？實情如何？此與本件上訴人犯罪事實之認定攸關，自有詳加根究釐清論敘明白之必要。原判決對此並未詳加根究釐清明白，亦未說明證人饒耀東前揭證述有何不足採信之理由，僅依上訴人之自白，認定其前後共販賣海洛因予饒耀東十次，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。又原判決於事實欄內認定上訴人主觀上具有販賣海洛因「營利」之意圖，但並未於理由內詳細說明其憑以認定上訴人主觀上具有該項「營利」意圖之證據及理由，亦嫌理由欠備。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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