最高法院九十六年度台上字第三八五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三八五四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二九一七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一七四號、九十四年度偵字第四０五九號、九十四年度毒偵字第一六五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，以0000000000、0000000000號行動電話（未扣案）為聯絡工具，於原判決附表所示時間及地點，連續售賣海洛因及安非他命予胡評、鄧勝維，至少獲得新台幣五十二萬三千元之不法利益，詳如同附表所示。復基於轉讓第二級毒品之概括犯意，自民國九十三年五月間起至同年六月間止，在其住處連續無償提供安非他命予Ａ，先後至少有七次等情。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品、同條第二項販賣第二級毒品及第八條第二項轉讓第二級毒品罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已綜合全部卷證資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再，被告提起第二審上訴，其上訴狀已表示不服「貴院刑事之判決，判處有期徒刑十四年四月」（即第一審判決所處各罪應執行之刑。見原審卷第五頁），而未聲明僅就第一審判決之一部為之，應認已全部上訴。迨原審準備程序中，被告稱：「（問：施用第一級毒品、第二級毒品部分是否要上訴？）我不上訴這兩個部分，我上訴的只有販賣毒品的部分。」等語，並具狀撤回施用第一級毒品及施用第二級毒品部分之上訴（見原審卷第五十頁反面、第五十三頁）。關於轉讓第二級毒品部分，被告既未表示撤回，自仍在上訴範圍內，殊屬無疑。至被告於原審審判期日陳稱：「原審（第一審）判決與事實不符，我只就販賣毒品部分上訴。」等語（見原審卷第一四一頁反面），雖未言及轉讓第二級毒品部分，僅其敘述稍嫌簡略，不影響此部分上訴之效力。上訴意旨以被告已撤回轉讓第一級毒品部分之上訴，第二審不得就此部分審判，不無誤解。復查證人胡評、鄧勝維、彭羅進、Ａ、Ａ１及Ａ２等人所為之陳述，均不能執為不利於被告之證明，判決內已逐一剖析斟酌，敘明何以無從形成被告有罪心證之理由。第一審關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品部分之科刑判決，既經原判決予以撤銷，改判諭知被告無罪，上訴意旨猶抄錄第一審判決關於該部分之論罪理由，為其第三審上訴之理由（見上訴理由二部分，即上訴理由書第一頁至第十一頁，第一審判決第三頁第二十七行至第十三頁第七行），難謂符合第三審上訴之法定要件。又原判決謂Ａ１、Ａ２指證另案被告彭羅進涉嫌販賣毒品部分，業經原審九十五年度上訴字第二二三四號判決彭羅進無罪，並以Ａ１、Ａ２涉有偽證罪嫌，移送檢察官偵查（見原判決第四頁第二十行至第二十二行），旨在說明Ａ１、Ａ２在偵查中所為陳述欠缺憑信性，屬原審取捨證據職權之行使，並無違法可言。另就胡評及Ａ１之證言，詳敘其審酌之理由，亦無上訴意旨所指間接曝光秘密證人之情形；且原判決未採其證言為不利於被告之認定，尤不生補強證據之問題。上訴意旨其餘所稱各節，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，憑己見為不同之評價，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｋ