最高法院九十六年度台上字第四四六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四四六０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第八九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第四九八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：卷附上訴人所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄，與徐友賓之0000000000號行動電話，僅有一通於民國九十一年七月十四日晚間二十一時許之通話紀錄，且依基地台顯示上訴人自當日下午十四時二十一分起至同日二十一時四十八分皆在嘉義市西區湖子內三十二號，不在徐友賓所稱毒品交易地點之同區○○路漁家海產店前；另與麥博欽之0000000000號行動電話通話部分，亦僅有上訴人打給麥博欽之通話紀錄。是徐友賓、麥博欽所供其等以行動電話與上訴人之上開行動電話聯絡購買毒品，欠缺補強證據，並非實在，原審仍採為論罪依據，其採證違法云云。

惟查：原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，係以：上訴人販賣第二級毒品予徐友賓、麥博欽之事實，分別業據證人徐友賓、麥博欽於警詢及偵查中證述明確，前後所供一致，上訴人並供陳0000000000號行動電話為其所有持用無訛，再參以證人即查獲並逮捕上訴人之警員黃國欽於偵查中及第一審均證稱：伊逮捕另案通緝中之上訴人後，其使用之0000000000號行動電話一直在響，伊遂加以接聽，麥博欽、徐友賓均有撥過來，表示之前向上訴人拿過東西（即毒品），現在還要，請其轉達上訴人，伊遂與麥博欽、徐友賓約時間、地點交易，遂在約定之地點查獲麥博欽、徐友賓等語，上訴人且坦承當時係接到麥博欽之電話後，才到現場，其為警查獲時扣案之毒品經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命，亦有該局九十二年六月十日刑鑑字第０九二００九八００八號鑑驗通知書附卷可查，復有查扣之行動電話一具可資佐證，足證麥博欽、徐友賓於本案所證上訴人販賣第二級毒品安非他命予其等二人等情，應屬實在。上訴人之原審選任辯護人僅以卷附行動電話通聯紀錄係由上訴人打給麥博欽，及徐友賓係於九十一年七月十四日二十一時四十八分許打給上訴人，均非麥博欽、徐友賓與上訴人連絡購買毒品之記載，主張該二名證人之證詞不實在，容有誤會，並不足採。俱依憑卷證詳加說明審認、取捨論駁至為明確。其推理論斷衡諸證據法則等皆無違背。至上述上訴人之行動電話通聯紀錄，並未能進一步顯示徐友賓、麥博欽與上訴人聯絡交易毒品之詳細情形，原審乃不採為論罪證據，惟原審依上述其餘卷證資料，已足憑為認定徐友賓、麥博欽所證均屬實在之補強，而俱予採為論罪基礎，採證自無違誤。又依通聯紀錄基地台顯示上訴人於同日下午十四時二十一分起至同日二十一時四十八分皆在嘉義市西區湖子內三十二號，既與徐友賓所稱毒品交易地點「友忠路漁家海產店前」均在同一市、區之內，上訴人不難憑便捷之交通，在徐有賓所述時間、地點完成該毒品交易行為，原審未以之為上訴人有利之認定，亦難認有何採證上之疏漏。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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