最高法院九十六年度台上字第四四九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四四九九號

上訴人

甲○○

上訴人

號之2

選任辯護人

洪梅芬律師

　　　　　　涂欣成律師

　　　　　　李季錦律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一三九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第三二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人李秋緣以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之宣告。係依憑上訴人坦承其於民國九十二年一月九日凌晨，從台北縣林口鄉長庚醫院附近搭車南下至雲林縣土庫鎮○○里○○街二十五巷二十五號吳金蘭住處，至同日上午十時許，為警在上址查獲，扣得其所有之第一級毒品海洛因七包及二包、分裝袋二包、皮包三只、販賣毒品所得現款新台幣（下同）一萬元等情不諱，參酌證人吳金蘭、楊茂賢之證言，及證人周宜貞分別於第一審證稱：「上訴人從台北下來，小琪（指吳金蘭）就給上訴人一萬元，上訴人就拿毒品出來」、「（你有看到她們交錢或是拿毒品的動作？）有」、「（你說你有看到小琪有拿一萬元給甲○○，你瞭不瞭解，她拿一萬元給甲○○的用意是什麼？）買毒品」、「（吳金蘭拿錢給甲○○是做什麼用的？）買毒品的」、「（錢是什麼時候拿給甲○○的？）案發的當天，我沒有看時間，我不知道幾點」、「（她們是一手交錢，一手交貨？）對」、「（當時有何人在場？）我們三個人」、「（甲○○身上的一萬八千元，其中一萬元是吳金蘭給她的一萬元？

）對」；於原審證稱：我在第一審所述「警察在上訴人身上查到一萬八千元，其中一萬元是吳金蘭向上訴人買毒品所給的錢」是實在的，吳金蘭拿一萬元給上訴人是跟上訴人買毒品，我在第一審所言都是實在的各等語。暨卷附之法務部調查局九十二年二月二十六日調科壹字第一六０００一九二九、000000000號鑑定通知書（記載：本案所查扣之七包及二包白色粉末，經鑑定均含海洛因成分，七包合計淨重一一．九二公克，純度三三．五二％，純質淨重四公克；二包合計淨重一．三六公克，純度八．三四％，純質淨重０．一一公克等旨）、同局九十年九月十三日（九０）陸㈠字第九０一七九一三七號鑑定通知書（記載：九十年八月七日所查扣之毒品，經鑑定係含海洛因成分，合計淨重二一．九０公克，純度六一．四九％，純質淨重一三．四七公克等旨）、台灣雲林地方法院九十一年度訴字第三六二號判決書及扣案之海洛因七包及二包、分裝袋二包、皮包三只、販賣第一級毒品所得現款一萬元等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：證人周宜貞於第一審及原審審理時，二次與上訴人當庭對質，均指證上訴人販賣海洛因予吳金蘭，前開證述係在法官面前經檢辯雙方交互詰問，信用性受保障之情況下所作成，所述販賣海洛因之時間、金額及交易方式，均大致相符，且上訴人為警查獲時，皮包內有一萬八千元現金，吳金蘭亦被查獲持有海洛因二包，核與證人周宜貞所述上訴人販賣海洛因予吳金蘭，吳金蘭交付上訴人一萬元價金等情相符，足見證人周宜貞之證述確係實情，洵堪採信。而以上訴人辯稱：本案所查扣之毒品，是警方於九十年八月七日至雲林縣崙背鄉阿勸村十號上訴人住處搜索時，漏未查獲所遺留下來的，其帶出來是想拿去丟掉等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：扣案之海洛因係警方違法搜索所得，原判決未說明其有證據能力之理由，難謂適法。又檢察官係起訴意圖販賣而持有第一級毒品，原判決改論以販賣第一級毒品罪，並未踐行罪名告知程序，亦有未合。且證人周宜貞之證言前後不一，非無瑕疵可指，另一證人楊茂賢指前次搜索非常徹底，亦與事實不符，均不足取，原判決遽予採信，並以上訴人持有之毒品不少及分裝有一定之比例，認定上訴人有販賣營利之意圖，違背證據法則，併有認定事實不憑證據之違法等語。惟查原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。卷查上訴人雖曾主張扣案之毒品係警方違法搜索取得，無證據能力（見上訴卷第一二二頁），但上訴人及其辯護人於原審已陳明同意警方所移送之證物得為證據（見原審卷第六五、六六頁），且警方之所以查獲上訴人，係因警員前往追查違反毒品危害防制條例之通緝犯吳金蘭時，發現以前因違反同條例而被彼等查獲之上訴人亦在現場，上訴人自知無法逃避，乃自行將藏有毒品之小皮包打開等情，業據證人即警員林嘉弘於第一審證述甚詳，上訴人及其辯護人對該證人之證言亦均表示：「沒有意見」（見第一審卷第一二三頁），是原判決未說明扣案之毒品具有證據能力，只是行文簡略而已，不能指為理由不備。又原判決已說明檢察官雖起訴意圖販賣而持有第一級毒品罪，但已於第一審九十二年七月一日審理時，當庭更正此部分之起訴法條為毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，自毋庸再變更起訴法條（見原判決第九頁），且原審業將前述檢察官起訴之罪名及更正後之罪名一併告知上訴人，有卷附筆錄可憑（見原審卷第六四、九一頁），上訴意旨執此指摘，核與卷內資料不符，自非合法之第三審上訴理由。另原審依其審理所得之心證，認證人楊茂賢之證述確實可採，證人周宜貞前後之供述，雖稍有出入，但無礙於其證言之真實性，予以採信，係事實審法院採證認事職權之適法行使，且原判決已詳敘其得心證之理由，自不能任意指摘，執為上訴第三審之合法理由。又原判決綜合證人周宜貞之證言、扣案之第一級毒品、現款一萬元及其他證據資料，研判上訴人有前述販賣第一級毒品犯行，所為之論斷均與證據法則無違，已如前述。原判決併以上訴人持有之毒品不少及分裝有一定之比例，作為論斷之依據，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，對原審取捨證據及證據證明力判斷之職權行使，任意指摘，並就不影響原判決本旨之枝節事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ