最高法院九十六年度台上字第四五九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四五九九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第三九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第六四七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、內政部消防署（下稱消防署）於民國九十年、九十一年對加班實際執行情形為：上班滿八小時後，先刷卡記錄下班時間，後至加班時間結束再刷一次卡，以記錄加班時數。然因同仁加班時，常忘記先刷卡，事後便放寬規定，只需在加班結束要下班時，以間隔二次之刷卡記錄證明，至於先行填寫加班申請書，經各單位主管核准後辦理加班，事前核准之程序則未徹底貫徹。惟原審卻未對加班費申報實際運作情況加以審酌，斷然認為上訴人平日若未因業務需要「事先」奉准加班，則該日縱有延遲下班之情形，亦不能計入加班之時間，顯然過於武斷，並非對於所有證據事實與加班費實際申報情形，全盤了解後作出之判斷，自有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。㈡、自九十年六月至九十一年七月止，上訴人依法可申報三百九十小時加班費，然實際僅申報一百四十九小時，不但每月三十小時之法定上限從未報足，且九十年八月十八日與十九日週休二日自動加班七小時，九十一年一月三十一日加班三小時，電腦皆未自動記錄，上訴人發現亦未予追究。又上訴人自九十年六月至九十一年七月期間，加班總計二百三十九小時，符合申報加班時數為一百四十九小時，扣除加班期間赴「亞力山大健康休閒俱樂部站前店」（下稱亞力山大俱樂部）時間為四十二小時十五分，上訴人加班時數仍遠超出申報加班時數，足證上訴人並無詐取加班費之不法意圖與犯行。原審對此未加審酌，同有判決不載理由或所載理由矛盾之違誤。㈢、原判決認上訴人「未實際加班」，如所憑據為亞力山大俱樂部之電腦紀錄，固非無見。但該紀錄並非完全無誤，且上訴人身為主管，綜理科室業務，有些公文是待同仁加班完畢才送過來，所以偶而先去亞力山大俱樂部消費，再回署內審閱公文。陳美英下班或加班後比上訴人較早離去，不知上訴人仍回消防署批閱公文，卻因與上訴人有過節而挾怨報復，誇大為上訴人經常去亞力山大俱樂部，回消防署後即刷二次卡回家。依上訴人在消防署之加班時間與進出亞力山大俱樂部之時間比對，上訴人返回消防署後，短輒十餘分鐘，長輒三、四十分鐘，甚至一小時以上，確仍在處理公事。如原判決認上訴人「未實際加班」，是指事先未申請核准，依消防署加班注意事項規定，不合加班費之申領，則此是九十年、九十一年間全消防署所有加班費申報作業瑕疵，既認不合加班費申領，則為行政上全部追繳之問題，更無涉是否加班中去亞力山大俱樂部消費之不當。原判決對於上訴人未實際加班之認定，僅依陳美英之證詞為其論據，對於上訴人自亞力山大俱樂部返回消防署後，仍繼續處理公事，則未加以審酌，亦有判決不載理由或所載理由矛盾之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有以其至亞力山大俱樂部消費而未實際在消防署加班處理公事之時間，申報加班並請領加班費之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（處有期徒刑一年十月，褫奪公權一年，緩刑三年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦均有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：原審就上訴人於原判決附表（下稱附表）二編號一、二、三、四、五、七、八等七次「申報加班時間」欄所載之最後時間，與「進出亞力山大俱樂部時間」欄所載之上訴人離開亞力山大俱樂部之時間，二者相距均逾一小時，及附表二編號六之「申報加班時間」欄，係記載「十七時三十四分─二十時三十七分」，而其「進出亞力山大俱樂部時間」係列載「十九時五十四分─二十時三十二分」等各情；已論述依前開八次申報加班及進出亞力山大俱樂部所載時間，上訴人於至亞力山大俱樂部之前或之後，顯已分別加班逾一小時，自合於消防署連續加班滿一小時即得報領加班費之規定，則其就附表二所示申報加班費部分，尚不成立利用職務機會詐取財物罪，不另為無罪諭知等理由（見原判決第十二頁末五行至次頁第十八行）。是原判決就上訴人至亞力山大俱樂部消費之前或之後，曾有另在消防署連續加班滿一小時之情形，顯已詳加斟酌審認並為有利上訴人之論斷；至附表一所示上訴人申報加班時間及其進出亞力山大俱樂部之時間，並無上訴人各該至亞力山大俱樂部消費之前或之後，曾有連續加班滿一小時之情形，則除附表二外，原審未認上訴人另有其他連續加班滿一小時之情形，與卷證資料即無不合。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背法令之情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒執原審已予審酌說明之事項，強指為未予審酌，係以自己主觀之說詞，漫指原判決違背法令，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已依據消防署九十三年三月二十二日消署人字第九三○○○四九二五號函及「內政部消防署職員出勤暨加班注意事項」，詳加論斷「消防署員工申請加班費時，應先填寫加班申請書，經核准後辦理加班，並於加班當日加班後再刷一次下班卡（加班日會有二次刷卡下班時間）。因此，若未依照此程序事先辦理時，縱有遲延下班之情形，亦非屬加班之時間，則被告（上訴人）平日若未因業務需要事先奉准加班，則該日縱有遲延下班之情形，當亦不能計入加班之時間」；暨就上訴人所辯：九十一年、九十二年間消防署之加班申報不需經過主管核准，只要刷卡即可報領加班費，伊自九十年六月至九十一年七月間共加班二百三十九小時，符合申報加班時間為一百四十九小時，扣除伊前往亞力山大之時間，其實際之加班時間亦超過所申報加班費之時間，伊無詐取財物之不法所有意圖云云，係如何之不足憑採，亦已於理由內詳加說明及指駁（見原判決第七頁第九行至次頁第十五行）。此係事實審法院採證認事職權之行為，難謂有違證據法則或有判決不載理由或判決理由矛盾之違法。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，仍未具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以原審未實際對消防署申報加班費之運作予以全盤瞭解，其認定過於武斷云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨所執各詞，核屬就犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實上爭執，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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