最高法院九十六年度台上字第四八六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四八六０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃柏彰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第五二五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人基於概括犯意，連續於原判決附表一所示時間，分別與不詳姓名綽號「小陸」、「小龍」之人合資，或自己單獨向他人購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而單純持有上開毒品。並於其後基於概括之犯意，連續於原判決附表二所示時間，以門號0000000000號行動電話，多次聯繫不詳姓名綽號「小雅」、「海倫」、「阿佳」等人，表示欲販賣毒品海洛因或安非他命予渠等，而使上開單純持有毒品海洛因及安非他命之行為，轉變為意圖販賣而持有海洛因及安非他命之行為多次。嗣於同年十二月三日十六時三十分，經警在其台北縣板橋市○○路○段七號七樓之二十五號住處，扣得其所有之毒品海洛因二包（淨重０點八七公克）、安非他命五包（驗餘淨重六十點九七公克）及其所有供意圖販賣海洛因及安非他命所用之海洛因毒品之外包裝袋二個、安非他命外包裝袋五個、電子磅秤一個、毒品研磨器二個、分裝袋一盒、行動電話四支、藍芽耳機二個等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯及刑法修正前連續犯之規定，從一重論上訴人以連續意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年伍月，並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：㈠、非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。原判決認定上訴人單純持有海洛因及安非他命之後，轉變為意圖販賣而持有各該毒品等情，係以上訴人使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，資為其主要證據之一（見原判決第十頁，理由乙、

貳、三之㈠）。然依原判決所引用之該通聯紀錄記載之內容觀之，上訴人（綽號「文哥」）或以該行動電話向綽號「小雅」之人兜售安非他命（暗語為「男的」或「硬的」）及海洛因（暗語為「女的」）；或與「小雅」、「海倫」、「阿佳」等人進行交易數量及價金之討論（見原判決第十頁第五行至第十一頁第二行）。該項證據資料既為原判決所採納，倘若可信，上訴人似已著手實施賣出之行為，則縱無證據足資證明上訴人嗣已完成交易，仍不能置其販賣未遂之罪責於不論。實情如何，顯然仍有疑義，原判決未詳加釐清認定，僅論上訴人以意圖販賣而持有罪，非無可議。㈡、依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決既認定扣案之海洛因毒品之外包裝袋二個、安非他命外包裝袋五個、電子磅秤一個、毒品研磨器二個、分裝袋一盒、行動電話四支、藍芽耳機二個，係上訴人所有供犯本件意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪所用之物，乃引用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（見原判決第十六頁，理由丙、貳、二之２），自有適用法則不當之違誤。又供犯罪所用之物，必於犯罪有關係者，始屬相當。故沒收之物與犯罪行為之關聯性，須於有罪之判決中有具體之記載，方足資為適用法律之根據。本件經扣押在案之行動電話四支，除配用上開0000000000號門號者外，其餘三支及藍芽耳機二個，究與上訴人之犯罪行為有何關係？原判決悉未認定說明，則其對於上開物品一併諭知沒收，是否妥適，本院即無從憑以判斷。再按諸社會上之通念，行動電話用戶於門號租約期滿或解約之後，通常無須將ＳＩＭ卡（即行動電話用戶識別卡）繳回電信公司。原判決就其認定供上訴人犯罪所用之上開0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡之所有權誰屬，並未調查，逕引與本件無關之他案判決，遽認「係屬電話公司所有供客戶使用，非屬被告所有」，而未依法宣告沒收（見原判決第十六頁理由丙、貳、二之３），併欠允洽。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪部分，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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