最高法院九十六年度台上字第四九六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四九六九號

上訴人

甲○○

上訴人

號（選任辯護人 陳世煌律師

　　　　　　黃俊昇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十九日第二審判決（九十六年度上重訴字第三七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一０三六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「阿兄」、「國豪」）明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，非經許可，不得販賣，詎為圖厚利，竟基於反覆實施販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯包括一罪犯意，自民國九十五年九月間起，先行向真實姓名、年籍均不詳、自稱「李世振」及「李信勳」之成年男子二人，販入供己販賣用之海洛因，並以其內裝放有門號0000000000號晶片卡一枚之其所有之三星廠牌銀色行動電話一支（序號：000000000000000號）作為聯絡工具，俟如原判決附表所示「販賣對象」欄所載宋世裕、張億成、施育宗及游文宏欲購買毒品海洛因之人，於如原判決附表所示之時間，撥打上開行動電話前來而與其約定所購買海洛因之數量及金額後，即攜帶供以販賣之海洛因，駕駛車牌號碼六００一－ＮＦ號黑色休旅車或騎乘車牌號碼不詳之山葉廠牌ＶＩＮＯ黑色機車及三陽廠牌迪爵重型機車，前往如原判決附表所示之約定地點，將前開海洛因交付販賣與宋世裕、張億成、施育宗及游文宏，並收取如原判決附表所示價格之現款（販賣海洛因所得總計新台幣（下同）五萬四千五百元）。嗣為警循線於同年十一月十日上午十一時二十分許，在其位於彰化縣員林鎮○○路○段一七七巷六二號住處查獲，並起出其所有、用以聯繫販賣海洛因所用之三星廠牌銀色行動電話一支（序號：000000000000000號）扣案等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（有期徒刑十六年），固非無見。

惟查㈠、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官於第一審九十六年一月十九日準備程序時當庭更正犯罪事實為：「當庭更正有關被告販賣海洛因給施育宗的犯罪事實，是從九十五年五月開始，最後一次是九十五年十月一日中午十二時零一分許，一星期一、二次，金額有一千元、二千元、六千元不等，以施育宗偵查所述為準」（見第一審卷第七十五頁）。檢察官於九十六年一月二十二日亦繕具補充理由書補充犯罪事實為：起訴書一㈣補充如下：有施用毒品之施育宗欲購買海洛因施用，自九十五年五月間某日起，迄九十五年十月一日中午十二時一分許，每星期一、二次，以0000000000門號撥打甲○○使用0000000000門號，向其購毒等情（見同上卷第八十一頁）。然原審判決僅認定上訴人自九十五年九月十四日起販賣毒品，至於上訴人自九十五年五月間某日起至同年九月十三日止部分，置而不論，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、毒品危害防制條例所謂販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決事實欄固已記載上訴人有營利目的之意思，然於理由欄內亦未記載憑何證據認定上訴人有營利之目的及認定之理由，自有判決理由不備之違背法令。㈢、原判決固認定上訴人於九十五年九月二十日販賣一千元之海洛因予張億成、宋世裕各一次（見原判決第二、三頁），然上訴人僅承認當日出售海洛因一次予宋世裕，至於張億成部分則加以否認。依卷附通訊監察譯文所載，宋世裕、張億成於九十五年九月二十日下午四時許，固分別向上訴人聯絡購買海洛因，然宋世裕向上訴人購買一千元毒品後，張億成似向上訴人改稱：該日不要再等他了，他與宋世裕共有就好等情（見偵查卷第六十三頁背面、第六十四頁）。原判決所認定與卷內通訊監察譯文，似不相符，事實如何？尚待究明。㈣、九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。原判決就上訴人自九十五年九月間起至同年十一月九日止，先後多次分別販賣第一級毒品海洛因之行為，以「本件被告基於營利之意圖而販入海洛因，並於九十五年九、十月間之如附表所示之密接時間，販賣海洛因與宋世裕、張億成、施育宗及游文宏，參諸前揭說明，被告顯係基於集合犯之包括一罪犯意反覆所為，應僅論以一罪」云云（見原判決第四頁）。然其前揭論述，非唯與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就上訴人多次販賣第一級毒品之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違。再原判決就上訴人多次販賣第一級毒品，論以集合犯，是否符合法律規範之本質？則未進一步闡述論析，即逕依集合犯論以一罪，自有理由欠備及適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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