最高法院九十六年度台上字第五五三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五三０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第七０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人甲○○連續販賣第三級毒品，累犯罪刑，固非無見。

惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，遽為有罪之認定，自非適法。次按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，自非適法。又意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪。本件原判決認定：上訴人基於販賣營利之概括犯意，自民國九十三年八月二十九日起至九十三年九月四日止，以每支（或稱每「管」、「瓶」，確實重量不詳）新台幣（下同）八百元至一千元之價格，連續在台北市及台北縣等地，分別販賣毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規範之第三級毒品愷他命（Ketamine）予不詳姓名之人牟利，其中九十三年八月二十九日販賣二次，一次販賣七支得款七千元，一次二十一支得款二萬元，九十三年八月三十日販賣三次，一次一支得款一千元，一次五十支得款五萬元，一次三十支得款三萬元，九十三年九月四日販賣一次二支得款一千六百元，共計十萬九千六百元。嗣於同年十月二十一日上午八時三十分許，在其台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號七樓之三住處經警查獲，並扣得其所有如原判決附表（下稱附表者，均同）編號一至編號四所示之物。詎其仍承前販賣營利之概括犯意，於同年十二月二十六、二十七日間，在台北市林森北路附近，以十萬元之價格，向一綽號「阿正」之成年男子，販入如附表編號五所示之愷他命，然未及賣出，即於同年月二十九日下午十一時四十分許，在同前址住處經警查獲，並扣得如附表編號五、六所示之物等情，雖已在原判決內說明其所依憑之證據及理由。

但關於上開上訴人於九十三年八月二十九日起至九十三年九月四日止，分別販賣愷他命予不詳姓名之人，先後共六次牟利部分；上訴人矢口否認並辯稱：其因辦理搖頭派對，故經常有人打電話詢問愷他命之價格及純度，其於電話中所提及之毒品代號及金額，為上訴人自身購買毒品之價格，並非販賣過程，伊沒有販賣毒品，監聽譯文並不是毒品的交易對話，而是普通聊天對話云云，雖不可盡信。然原判決所憑之證據，即上訴人自九十三年八月二十九日起至同年九月四日止，先後以其所有之00000000九九號行動電話，與各該行動電話使用人聯絡之監聽錄音帶及譯文：1.九十三年八月二十九日上午一時四十一分，○○○○○○○○○○號電話使用人（發話方）：「發話人：『你有沒有辦法弄【下半身】？』……『你那邊有沒有七支，這邊客人要。』；上訴人：『有』……『七支喔！這個要賺，要賺起來啊！』；發話人：『我有跟他講說一支一千……先帶七支……馬上過去』，上訴人：『那我坐計程車送過去。』」。2.九十三年八月二十九日下午八時三十四分，0000000000號電話使用人（發話方）：「發話人：『我有看到，有【衣】吔』；上訴人：『【衣】我有收錢。』；發話人：『他說一千五百啊！』……『你賣他那麼便宜喔！』；上訴人：『Ｋ是小陳交代，二十一支收二萬』」。3.九十三年八月三十日上午六時二十二分，○○○○○○○○○○號電話使用人（發話方）：「發話人：『那邊有沒有【衣服】？』；上訴人：『有啊』……『吔！進文說不行啊』、『進文（靜雯）說不能賣毒品給你啊』；發話人：『那是對我姐不行，對我可以，白痴喔！』」。4.九十三年八月三十日上午二時十九分，0000000000號電話使用人（發話方）：「發話人：『你現在幫我送五十克到ＤＪ。』；上訴人：『現在【褲子】都不便宜吔！』；發話人：『多少？』；上訴人：『我就賺五十塊可以嗎？我拿九百塊。』；發話人：『那就算一千啊！』

；上訴人：『那我等一下拿過去。』」。5.九十三年八月三十日上午五時十六分，0000000000號電話使用人（發話方）：「發話人：『孟孟，有沒有好一點的【褲子】？』；上訴人：『有，我剛接二百，但是已經被拿一百二十走了，現在剩下八十，在拿給人家看。』；發話人：『你先拿個三、五十給我，好不好？』；上訴人：『我現在人在外面……我被ＤＪ的人拿了一百二十克走了。』；發話人：『很屌的嗎？』；上訴人：『沒有很屌，中等，我等一下會留過去你看。』」。6.九十三年九月四日下午八時四十五分，0000000000號電話使用人（發話方）：「發話人：『我布丁朋友……小胖，之前你拿二支給我，我拿一千六百元給你那個，你記得嗎？有一天早上在ＭＩＸ樓下啊！』、『你現在手頭【褲子】多還是少？』；上訴人：『【褲子】不錯啊！』……」。以上行動電話通話紀錄，如屬實在，其中⒉⒊⒍部分是否已著手於賣出之行為，不無疑問，其餘三次部分，似僅能證明上訴人有著手於賣出之行為，但上訴人之賣出行為是否已完成，即是否已交付毒品，原判決並未說明其依憑之證據，因關係上開部分上訴人有無販賣行為，究為既、未遂之判斷，自有再加調查、審認之必要，依首開說明，遽為上訴人不利之認定，難謂適法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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