最高法院九十六年度台上字第五五三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五三四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號（另案在台灣台中監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一三七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品，酌處有期徒刑玖年。又販賣第二級毒品，酌處有期徒刑肆年陸月，固非無見。

惟查㈠原判決係依憑檢察官所核發於「08.25.22.46」、「08.26.21.37 」（即民國九十四年八月二十五日二十二時四十六分、九十四年八月二十六日二十一時三十七分）之通訊監察譯文及證人蔡元成之供述，資以認定上訴人於九十四年八月二十五日下午二十二時四十六分，以新台幣（下同）一千五百元之價格販賣第一級毒品海洛因一小包予蔡元成，並於九十四年八月二十六日二十三時三十七分在台中市○○區○○路旱溪橋頭附近之7-11便利超商前交付毒品等情。但上開八月二十五日二十二時四十六分之通話內容為Ｂ（指蔡元成）：你告訴你的朋友，是否可以先拿一千五百元樣品給我，朋友這邊沒有藥頭，如果可以打電話給我。Ａ（指上訴人）：好的。八月二十六日二十一時三十七分之通話為Ａ：我到了，你待會再坐我的車。Ｂ：你幫我把東西拿起來。Ａ：我將樣品拿在手中了等語（聲監續字第九一一號卷第九、十頁），固均指明上訴人有販賣第一級毒品海洛因予蔡元成。但證人蔡元成於審理中則證稱：其與上訴人合資向上訴人之友人綽號「阿宏」或「阿龍」之人購買第一、二級毒品等語（見第一審卷八五頁，原審更㈠卷第六一頁反面），上開譯文內容明示上訴人販賣海洛因予蔡元成，核與蔡元成所供與上訴人合資購買海洛因之情不符。則蔡元成究係向上訴人購買毒品？抑或與蔡元成合資購買毒品，事實尚欠明確，原審未待查明釐清，遽行判決，自有調查職責未盡之違誤。㈡原判決並以上訴人與詹雅芳於九十四年八月三十一日八時四十分之監聽譯文內容，資以認定上訴人自九十四年五、六月間起至同年八月間之某日、及九十四年八月三十一日上午八時四十分許，以0000000000號行動電話與詹雅芳之0000000000號行動電話約定以一小包一千元之價格販賣第一級毒品海洛因予詹雅芳二次之犯行。但上開九十四年八月三十一日八時四十分之監聽譯文為Ａ（指上訴人）：你現在怎樣，你說好今天，你妹那邊沒有嗎？Ｂ（指詹雅芳）：沒有，可以先用一千元給我嗎？Ａ：不要。Ｂ：拜託一下。Ａ：跟上次一樣在河流邊等語（同上監聽卷第十頁）。如上開譯文為真，則上訴人於對話中明確拒絕詹雅芳交付一千元毒品之要求，原審認詹雅芳有向上訴人購買毒品，其採證顯與卷證資料不符，自有證據上理由矛盾之違誤。㈢刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；原判決以上訴人「犯後猶飾詞矯辯，未見悔意，且圖以販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，且販賣毒品為萬國公罪，對違犯者自不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害程度」，認上訴人犯罪情節非輕。但又以「被告販賣第一級毒品對象只有三人，次數僅有七次（含販賣予證人蔡元成未遂之一次），所得金額僅三萬一千五百元、販賣第二級毒品對象只有一人，所得金額僅六千元，被告所為情輕法重，客觀上顯可憫恕，縱科以法定最低度刑無期徒刑（販賣第一級毒品部分）、七年有期徒刑（販賣第二級毒品部分）仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，分別酌減其刑」（見原判決第二七頁），其理由敘述相互矛盾。且原判決認定上訴人除九十年間犯有槍砲彈藥刀械管制條例之罪外，又於八十八年間、八十九年間、九十年間四度犯違反毒品危害防制條例之罪，經判刑確定（見原判決第二頁）。原判決並未敘明上訴人究竟有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情狀，即認情輕法重而酌減其刑，亦有判決理由不備之違法。㈣沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（本院六十五年六月二十二日六十五年度第五次刑庭庭推總會決議㈡參照）。原判決以「事實欄所記載之扣案第一級毒品五包（驗餘淨重七．九三公克，空包裝重一．四五公克），已因被告犯施用第一、二級毒品罪，由台灣台中地方法院於九十五年三月二十三日以九十五年度訴字第八六二號判決沒收銷燬，九十五年五月十五日確定，九十五年五月二十三日送執行，贓證物扣於該案已由該案件諭知沒收銷燬執行確定，自毋庸另為沒收之宣告」等語（見原判決第三０頁）。但此種沒收之諭知，對於上訴人之犯罪，仍不失為從刑，原審將第一審判決撤銷改判，置上開應予沒收之物於不問，自有判決不適用法則之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳、五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分屬連續犯有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ