最高法院九十六年度台上字第五九五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五九五九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月六日第二審判決（九十四年度上訴字第四九０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一三二二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十二年二月初，在台北縣土城市某處自真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之人取得土造金屬槍管一支後，再至模型玩具店購買仿FN廠一九一０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍及玩具子彈，在台北縣新店市○○路三十五巷八號住所，將前開玩具手槍之槍管改造為土造金屬槍管而製造可擊發子彈之改造手槍一支既遂後，又著手將玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭以改造子彈共四顆，及將玩具金屬彈殼和底火帽組合做成道具子彈四顆，因改造子彈及道具子彈皆不具殺傷力而未遂，嗣於九十三年七月二十二日凌晨一時三十分許，在台北縣新店市○○路與安平路口為警查獲，並扣得上開改造手槍一支、改造子彈三顆及道具子彈四顆等情，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造槍砲罪及同條例第十二條第五項之製造子彈未遂罪云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第八條（修正前為同條例第十一條）第一項之製造槍砲罪、第五項之製造槍砲未遂罪，及同條例第十二條第一項之製造子彈罪、第五項之製造子彈未遂罪，在處罰其製造行為，凡行為人主觀上基於製造有殺傷力之槍砲、彈藥之犯意，客觀上未經許可著手於製造槍砲、子彈之構成要件行為，即已成立犯罪，至於是否製造完成具有殺傷力之槍砲、子彈，則屬既遂、未遂之問題。故行為人已著手製造槍砲、子彈，縱其製造之成品尚未至具有殺傷力之程度，惟因其行為依一般社會通念評價仍具有危險性，仍屬未遂犯，不得以其製造之槍砲、子彈不具殺傷力，而認其製造行為不成立犯罪。本件原判決以扣案之改造手槍及改造子彈（採樣一顆試射）經鑑驗結果均無殺傷力為由，認被告所為不成立製造槍砲、子彈既、未遂罪責，適用法則顯有不當。㈡未經許可，持有槍砲之主要組成零件者，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項定有處罰明文。本件起訴書犯罪事實欄記載被告「在台北縣土城市某處自真實姓名年籍不詳綽號『阿文』之人取得土造金屬槍管一支後，再至模型玩具店購買仿FN廠一九一０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍及玩具子彈，在台北縣新店市○○路三十五巷八號住所，將前開玩具手槍之槍管改造為土造金屬槍管而製造可擊發子彈之改造手槍一支」。則被告持有該土造金屬槍管部分，自在起訴範圍之內。原判決既認定被告已將該土造金屬槍管換裝於扣案改造手槍，惟對該土造金屬槍管是否屬於槍砲之主要組成零件，並未調查審認，對於被告持有該槍管部分所為，是否與槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之罪之構成要件相符，亦未裁判，自有應於審判期日調查之證據未予調查，及就已受請求之事項未予判決之違法。㈢證據證明力之判斷及相關事實之認定，固為事實審法院之職權，但仍應受經驗法則及論理法則之支配，方為適法。查扣案之改造手槍係被告以換裝土造金屬槍管之方式改造，扣案之改造子彈三顆則係由被告以將玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭改造而成，業據被告自白在卷，並有內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書可稽。又被告於警詢供稱：「我在去年（九十二年）二月初的某天凌晨兩、三點左右，自己一個人駕車在新店往板橋的北二高路上。趁路上沒車的時候打開車窗朝天空開了一槍。當時子彈有擊發，彈殼就飛到車外面去了。」等語（見偵查卷第九頁）。嗣於偵查及第一審法院羈押訊問時，復均坦承曾試射擊發一槍等情明確（見偵查卷第三十二頁、聲羈字卷第六頁）。按改造手槍及子彈之目的當然在於供射擊之用，故如被告上開關於改造完成後曾試射擊發一槍之供述非虛，被告製造（改造）手槍行為完成時，該槍之撞針應尚未斷裂。且若該手槍之撞針已經斷裂而無法擊發子彈，被告猶換裝土造金屬槍管，亦無任何實益可言。原判決未就被告製造完成時扣案手槍撞針是否已經斷裂乙節詳加研求，遽謂「不得以該局（內政部警政署刑事警察局）嗣後以『性能檢驗法』研判之結果，推論扣案之槍枝於改造完成之時，其撞針並無斷裂」，「是被告在不知撞針有無斷裂之情形下，將玩具槍之槍管換為土造金屬槍管，則該槍枝能否確實擊發，亦有可疑。」云云（見原判決第四頁第六行至第八行、及第十三行至第十五行），其所為之論斷是否符合經驗法則，亦有可議。以上或為檢察官上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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