最高法院九十六年度台上字第六０七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第六０七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

簡燦賢律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年五月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第一七號；起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第六九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○之父卓○涼自民國九十一年十一月起，僱用Ａ女之夫Ｂ男（Ａ女、Ｂ男之姓名及詳細年籍資料均在卷）整理柚子果園及蓋羊舍，上訴人偶爾與Ｂ男及Ａ女一起工作，知悉Ａ女係中度智障之人。九十一年十二月十日下午五時許，上訴人至花蓮縣豐濱鄉豐濱村Ａ女住處走動，竟利用Ｂ男在羊舍電焊煙囪之機會，走進廚房，違反Ａ女之意願，抱住Ａ女，親Ａ女之嘴，並以右手撫摸其胸部及下體，適為Ｂ男走進廚房後門時目擊甲○○之猥褻行為。Ｂ男一時嚇住，不知怎麼辦，惟恐當場抓住上訴人予以打傷，事情鬧大，其與Ａ女沒面子，無法在當地住下去，且其與卓○涼是好朋友，心想先告訴卓○涼，看卓○涼如何處理，乃未當場抓住上訴人，僅以手指放在自己嘴巴中間，暗示Ａ女不要出聲，其要繞到前門去，隨即繞至家門前叫Ａ女出去。事後，Ｂ男打了多通電話給卓○涼要求處理此事，卓○涼答應要教訓上訴人，卻一直沒有處理，Ｂ男氣忿難平，乃報警處理等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人對於身心障礙之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑。固非無見。

惟查：㈠刑法第二百二十四條規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者」，乃係就不同之犯罪態樣合併規定於同一罪型。所謂「其他違反其意願之方法」，乃指以該條前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以外之任何違反被害人意願之方法而言，若對被害人施以不法之腕力，違反被害人之意願達其猥褻之目的，則屬「強暴」。原判決事實欄記載上訴人利用Ｂ男在羊舍電焊煙囪之機會，違反Ａ女之意願，抱住Ａ女、親Ａ女之嘴，並以右手撫摸Ａ女胸部及下體等情；並於理由㈠載稱Ｂ男在第一審證稱上訴人摸Ａ女下體之時，Ａ女曾推上訴人云云。似指上訴人於猥褻Ａ女過程中，曾對Ａ女施以不法之腕力。若均無誤，上訴人所為，如何並非對Ａ女施以強暴，而僅屬其他違反Ａ女意願之方法？原判決未為任何說明，逕認上訴人係以違反Ａ女意願之方法，而為猥褻之行為，自有理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於第一審辯稱伊於九十一年十二月十日下午，前往花蓮市梅珍香食品原料有限公司（下稱梅珍香公司）購買薯條，並無同時對Ａ女實施強制猥褻之犯行云云。

卷附由該公司於第一審所提出該日下午十六時四十八分所開立，金額新台幣（下同）五百五十元之統一發票影本（第一審卷第六二頁），原判決理由㈣雖依憑證人黃○琪在第一審之證詞，說明上揭統一發票仍不足為有利上訴人認定之依據云云。然稽之卷內資料，證人黃○琪於第一審雖稱「這張發票是我打的」「因為我是祇有對很熟的客人才會賣五百五十元，但是這位客人並不是我的熟客。」云云（同上卷第八三頁）；然又稱「（祇有對很熟的客人會在發票上打五百五十元，是否還有其他人）還有店長。

下午通常都是我在結帳，但有時店長也會結帳，如果有換貨或是價格上的出入，我們也要告訴店長。」「（這張發票是否有可能是你們店長打的）有可能」等語（同上卷第八四、八五頁）。證人黃○琪似非明確指證上揭統一發票有關之貨品係由伊出售，而上訴人是否確於上揭時間前往梅珍香購買薯條，若關係上訴人有無於同日下午五時許對Ａ女實施強制猥褻犯行之認定，非不得傳喚店長予以究明。再上訴人於第一審另辯稱「我做早餐有記帳，所以我記得當天去花蓮。我當天買薯條的時候，梅珍香的薯條有換新包裝，我不知道是問在庭的證人還是另外一位店員。」云云（第一審卷第八四頁），苟屬無訛，自應命上訴人提出其基於業務所製作之帳冊，以供核對於該日是否有該項支出之記載，俾判斷其所為辯解是否屬實。原審未為詳查，遽認上揭統一發票不足為有利上訴人認定之依據，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ