最高法院九十六年度台上字第六七二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六七二五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第五一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二九六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回(即檢察官上訴)部分：原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論以被告轉讓第二級毒品未遂罪，處有期徒刑八月，並宣告適當之從刑；固非無見。

惟查：依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。原判決認定被告有轉讓第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，係以經綜合調查證據之結果，認吳國明係『委託』被告購買甲基安非他命，較為可信，則被告受吳國明委託購買甲基安非他命之行為，在法律上之評價，應僅以轉讓第二級毒品罪論處云云（見原判決第八頁第三十行至第九頁第二行，理由第貳欄二之㈦），為其主要論據之一。然證人吳國明於警詢及第一審法院審理時，均證述被告係販賣甲基安非他命與伊，並非為伊代購甲基安非他命，因被告所售價格太貴，伊乃向警方檢舉等語（見偵卷第六頁、一審卷第一三三、一三四頁）。而吳國明上開供述各情是否屬實？苟其所述非虛，則被告究係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命與吳國明？抑係被告並無營利之意圖，僅係基於幫助吳國明取得甲基安非他命施用之目的，而出面代吳國明購買甲基安非他命？尚非全無疑義，仍待調查釐清。凡此與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕認被告係轉讓甲基安非他命與吳國明未遂，自有查證未盡及理由欠備之違誤。況茍原判決認定被告並無營利之意圖，僅係受託出面代購吳國明所欲施用之甲基安非他命等情無訛，則其基於幫助施用第二級毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，核屬應否成立施用第二級毒品罪或其幫助犯之範疇，原判決竟以轉讓第二級毒品未遂罪論處，嫌有適用法則不當之可議。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違背法令，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

二、甲○○之上訴駁回部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件被告甲○○不服原審判決，於民國九十六年四月二十五日提起第三審上訴，惟上訴書狀內並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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