最高法院九十六年度台上字第六七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第六七三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月二十五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈥緝字第三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一二九六八、一二九七一、一二九七八、一四二七一、一六二八八、一六七一０、一七二七九、一九四一一、一六二三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與盧長壽、林金章、于治國、陳劍文（以上四人已判刑確定）、趙秀第（另案審理）、謝平順、楊志誠等人，以自己單獨或以二至五人不等為一組之組合，單獨或共同於原判決附表一所示之行為人、犯罪時間、地點，以客觀上足以供作兇器使用之大型鐵撬、大型起子等為工具，進入犯罪地點以破壞保險櫃及抽屜之方式竊取財物，其中上訴人、林金章、于治國並恃以為生，而以之為常業。嗣經警循線查獲後，扣得上訴人所有供犯罪所用如原判決附表五所示之工具等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同常業竊盜（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後敍明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決對於其附表一編號18、19、20、22、34、36等各次犯行，僅於竊取財物欄內記載「無（未遂）」，然對於上訴人如何具體為竊盜之行為，並未為明確之認定記載，致其主觀上竊盜之犯意，是否已達著手實行之階段而得論以未遂犯，無從判斷，自不足資為適用法令，認成立竊盜未遂犯之依據，已有可議，原判決復未論述憑以認定成立未遂犯之依據及理由，亦有理由欠備之違誤。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。原判決理由一謂共犯于治國於原審第五次更審（原審法院九十年度重上更㈤）時，坦承有原判決附表一編號８所示之犯行，而以之採為認定上訴人有該次犯行之主要論據，然上訴人否認有該次犯行，于治國在警訊時亦供稱該次係伊（于治國）與張心德二人共同行竊等語（台中縣警察局烏日分局八十三年九月二十三日烏警刑字第一三四五七號偵查卷于治國八十三年八月二十五日筆錄），該次犯行究竟係于治國與何人所為，尚非無疑，原審未予調查釐清，論述明白，遽為上訴人不利之認定，尚嫌速斷。㈢、保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，應受比例原則之規範，是保安處分之宣告，應與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性、及對於行為人未來行為之期待性相當，始為適法。又十八歲以上之竊盜犯以犯竊盜為常業者，法院固得依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款規定宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之保安處分，然是否宣告強制工作，法院仍有裁量權，非無審酌之餘地而當然應予宣告該項保安處分，此觀該法文之規定甚明。原判決未說明就上訴人所為行為之嚴重性、上訴人行為表現之危險性、及對於上訴人未來行為之期待性，為如何之審酌，認有宣告強制工作必要之理由，遽依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款宣告強制工作之保安處分，亦有理由欠備之違誤。㈣、本件上訴人不服第一審判決於法定期間提起第二審上訴，檢察官並未對上訴人提起上訴，然第一審認定上訴人有九十餘次之竊盜犯行，原審認定上訴人僅成立三十六次犯行，其餘被訴之犯行均不能證明，原判決認定上訴人行竊之次數，顯較第一審判決之認定減少甚多，原判決卻仍量處與第一審相同之刑罰，復未敍明如何與刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則之規定無違之理由，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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