最高法院九十六年度台上字第七一四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七一四０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月七日第二審判決（九十六年度上訴字第六二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一七四三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定被告甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，處有期徒刑三年七月；固非無見。惟按：中華民國九十六年罪犯減刑條例於民國九十六年七月四日公布，並自同年七月十六日施行。而犯罪在九十六年四月二十四日以前，除有同條例所定不予減刑之情形外，應依該條例減刑，同條例第二條定有明文。原判決以上訴人係於九十五年十一月二十三日上午，為本件放火未遂犯行等情，而論上訴人以刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火未遂罪。依原判決前揭認定，上訴人犯罪在九十六年四月二十四日以前，其所犯放火未遂罪亦非屬該條例第三條第一項第十五款所列不予減刑之罪，如果無訛，且上訴人若復無同條例所定其他不予減刑之情，是否應依同條例第二條第一項規定予以減刑，自有待審酌。

原判決對此項攸關上訴人利益之事項，未予審酌，洵有未洽。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，即非無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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