最高法院九十六年度台上字第七二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七二七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

劉大新律師

上訴人

丙 ○

選任辯護人

連兆宗律師

弄14號4樓

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月一日第二審判決（九十五年度上訴字第一九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一八二九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號輔仔）、乙○○（綽號土豆）及羅伯堅（綽號二寶，又名寶哥，身分證字號Ｚ000000000，未據起訴），均明知Ｋ他命係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，並係經行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告管制物品項目及其數額甲類第四款之管制進出口物品，不得非法販賣及私運進口。竟基於意圖營利而販入第三級毒品，及私運管制物品進口之犯意聯絡，由甲○○出資新台幣（下同）一百五十萬元，並向姓名年籍不詳之金主募得一百六十三萬六千元，及接洽下游買家，乙○○負責接洽貨源，羅伯堅則負責安排進口事宜。

迨民國九十三年十月二十四日，與馬來西亞某姓名年籍不詳之毒販議定以三百十三萬六千元購買第三級毒品Ｋ他命約一００二二公克後，即推由乙○○於同年月二十六日十一時許，在台北縣中和市○○路華中橋附近，交付款項予馬來西亞賣方所指派之不詳人士，而賣方則於九十三年十一月九日，將Ｋ他命分裝成每包約重二百五十公克、五百公克或一千公克不等之包裝共十九袋，分別藏置於內部零件已經挖空之五台ＡＫＩＲＡ牌ＤＶＤ內，再將該五台ＤＶＤ以包裝紙箱裝好後，一起裝入一個紙箱內，利用國際快遞空運方式，從中華航空公司馬來西亞檳城站之地勤代理公司開始託運（中華航空貨運提貨單號碼：000－00000000號），目的地為同公司馬尼拉站之地勤代理公司ＰＡＩＲＣＡＲＧ０倉庫，其後羅伯堅委由不知情之潘世祿安排以不詳方法調換出關而私運進入我國境內。又上訴人丙○與甲○○、乙○○基於共同運輸毒品之犯意聯絡及行為分擔，於九十三年十一月十日上午，丙○身著黑衣、黑短褲，駕駛其當日上午向詠祥租車行所承租，車號為６Ｇ－０５０１號、紅色、豐田牌之自用小客車，依照甲○○、乙○○之指示，於同日中午十二時許，將車停放在桃園縣蘆竹鄉○○路某太監雞店門口，再將鑰匙放在車上關上車門（未上鎖）後，即在附近某網咖店上網玩樂。乙○○嗣於同日晚上十時許，駕駛車號為７Ｎ－１２３０號自小客車搭載甲○○，前往網咖店載丙○，一同前往桃園縣蘆竹鄉○○路某處之王母娘娘小吃店吃羊肉爐，至翌（十一）日凌晨一時四十三分許，甲○○接獲潘世祿之通知，得悉裝有Ｋ他命之紙箱已經裝入車號為６Ｇ－０５０１號之紅色豐田牌自用小客車後行李廂，三人即返回丙○停車地點附近，再由丙○獨自駕駛車號６Ｇ－０５０１號自小客車，乙○○則駕駛車號為７Ｎ－１２３０號自小客車搭載甲○○，分別沿國道二號高速公路北上，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆機動查緝隊調查員（下稱海巡署調查員）及協助偵查之台北市政府警察局文山第二分局警員依據監聽內容沿路跟監，於同日凌晨二時三十分許，在國道二號高速公路土城交流道附近，攔阻丙○所駕駛之自小客車，並在該車後行李廂內查獲十九包Ｋ他命（驗餘淨重一００二二點五八公克）及供包裝Ｋ他命以利運輸進口之黑色塑膠袋、紙箱各一個、ＡＫＩＲＡ牌ＤＶＤ五台及包裝紙箱五個。再於同日凌晨二時四十分許，在中和交流道下之台北縣中和市○○路附近，乙○○所駕駛自小客車內查獲甲○○、乙○○等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○、乙○○以共同販賣第三級毒品罪，各處有期徒刑柒年；論丙○以共同運輸第三級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月，並均為相關從刑之諭知，固非無見。

惟按：（一）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。原判決以扣案之第三級毒品Ｋ他命係上訴人等三人所有，並供犯罪所用，而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定為沒收之宣告（原判決第十二頁倒數第十二行至倒數第五行），揆諸上開說明，即有判決適用法則不當之違背法令。（二）原判決事實認定：「……其後（共同正犯）羅伯堅委由不知情之潘世祿安排以不詳方法調換出關而私運進入我國境內……甲○○接獲潘世祿之通知，得悉裝有Ｋ他命之紙箱已經裝入車號為６Ｇ－０５０１號、紅色、豐田牌之自用小客車後行李廂……」等情；並於理由說明：「……被告甲○○更曾以電話向潘世祿確認駕車者為穿著黑衣黑褲之人，則其透過潘世祿調包者，與６Ｇ－０５０１汽車上所查獲者，應屬同一物品」，「……被告甲○○及綽號「寶哥」（羅伯堅）之人既係託證人潘世祿走私入境……」等旨（原判決第二頁倒數第十行至倒數第九行、第三頁第一、二行、第十頁第十六至十七行、第二十一至二十二行）。且證人即查緝員陳英峰於第一審審理時證以：「……潘世祿是負責報關的人，潘世祿已經知道東西已經進來……潘世祿要求甲○○叫小弟把毒品再在車內拆好……」等語（見第一審卷第一五三頁），如證人陳英峰所證屬實，潘世祿似知悉其報關進口之物品係毒品之情事。則上訴人甲○○、乙○○等二人究係利用不知情之潘世祿走私，或與之有共同正犯關係，原判決並未詳細說明如何取捨上開供述證據之理由，遽認潘世祿係不知情之人，已嫌速斷。且潘世祿如自始不知情，上訴人甲○○、乙○○等二人是否成立間接正犯，原判決就此亦未論述，均有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則一併發回；又原判決理由五後段所載：扣案物品均係供犯罪所用之物，屬被告甲○○、舒建中所有等旨（原判決第十二頁倒數第六行）其中「舒建中」

應係「乙○○」之誤，案經發回，並應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ