最高法院九十六年度台上字第七三九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七三九０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第三五九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第九六二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑七年四月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：（一）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決事實認定：上訴人基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十四年四月二十五日晚間二十時四分許，由廖金龍以設於桃園縣桃園市○○路與北興街口之公共電話（設備號碼：０三─0000000）撥打其所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約至同縣市○○路與北興街附近交易，而以新台幣（下同）一千元代價，販賣海洛因一包予廖金龍；理由敘明係依憑廖金龍供稱該日有向上訴人購買海洛因之證詞、兩人在上開時日之電話通聯紀錄及上訴人亦不否認有該次電話聯絡之供詞為認定之憑據（見原判決正本第二頁、第三頁、第四頁）。惟上開電話通聯紀錄，其通話內容如何？得否憑以認定廖金龍該日確向上訴人購買海洛因一包？仍非無疑。原判決採用上開仍待辨明之證據，作為認定上訴人該次販賣海洛因一包予廖金龍之論罪基礎，自有採證違法及理由不備之違法。又上訴人被訴該部分之犯罪，除廖金龍之供述外，是否尚有其他補強證據佐證？原判決未深入究明，遽予論罪，亦有可議。（二）原判決理由說明：「審酌被告明知海洛因業據公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益暨犯罪所生之危害，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑七年四月」等語（見原判決正本第九頁）。似依上訴人坦承犯行不諱之情狀憑為量刑基準。惟依原判決理由欄關於上訴人辯解部分之記載，則敘明上訴人矢口否認有販賣毒品予廖金龍之犯行（見原判決正本第二頁）；其判決理由前後矛盾。復按刑法第五十九條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始為適法。原判決理由敘明：「被告販賣第一級毒品之次數僅有二次，且所得僅有一千九百元，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般人之同情，應有堪資憫恕之處，是本院（原審法院）認即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處」等語（見原判決正本第九頁）；而適用修正前刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。惟依原判決認定之事實，上訴人連續販賣毒品牟利，能否單以其所出售毒品之次數及所得多寡及法定刑過重，憑為認定其犯罪情狀顯可憫恕之依據？原判決未就其個案犯罪情節有何特殊原因與特殊環境條件，說明其犯罪情狀究竟客觀上如何堪予憫恕，雖論以最輕本刑仍嫌過重之情形，遽依刑法第五十九條規定予以酌減，亦有理由不備之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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