最高法院九十六年度台上字第七五八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七五八六號

上訴人

乙○○

選任辯護人

林 凱律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳佳瑤律師

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二二五二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為桃園縣蘆竹鄉○○路○段三九七號中央製藥股份有限公司（下稱中央製藥公司）副廠長，綜理該公司工廠內製藥業務，與在台北縣三重市○○○路一九三巷十一弄三十號經營達壹源實業有限公司（下稱達壹源公司），並製造製藥所需造粒機、模具等產品之上訴人乙○○，因業務而互相熟識。民國九十一年八月間，黃書漢（棄保潛逃，由第一審法院通緝中）在中國大陸地區，與綽號「小高」之不詳姓名成年男子共同謀議，欲於台灣地區利用第二級毒品安非他命摻雜其他鎮靜劑，製造一批假MDMA（俗稱搖頭丸）運往中國大陸銷售，事成後黃書漢可獲得新台幣（下同）一百萬元報酬。彼等二人遂決議共同教唆乙○○統籌製造上開假MDMA事宜，議定後，即由小高委託乙○○製造鑄印有「B29」字樣之仿荷蘭製MDMA 標誌之循環打錠機模具一組，再推由黃書漢返台，交付該模具費用三萬九千元予乙○○，並委請乙○○負責找尋可摻入安非他命中增加藥效之鎮靜劑，及製造假MDMA錠劑之製藥廠，以遂行計畫。乙○○受教唆後，遂同意以八萬五千元（包含購買「你得眠」及壓製錠劑之價格）之代價，聯絡甲○○代為購買價格三萬八千元、毛重共一千公克之第四級管制藥品NITRAZEPAM「你得眠」之鎮靜劑，並利用中央製藥公司之製藥機器，混合上開鎮靜劑及毒品安非他命，壓製假MDMA，甲○○乃應允同意。上訴人二人遂與小高、黃書漢均明知上開以安非他命摻混第四類管制藥品NITRAZEPAM「你得眠」鎮靜劑方式製造之假MDMA，係行政院衛生署明令公告禁止製造之毒害藥品，為藥事法第二十二條第一款所稱之「禁藥」，猶共同基於製造上開禁藥之犯意聯絡，先由黃書漢於同年八月十五日下午，以四萬八千元，自小高所介紹，綽號「金鷹」之林姓成年男子處，購得毛重一千二百公克之安非他命藍色粉末一包，並於台北縣永和市○○路○段四十號十樓之一其住處，將上開藍色粉末放入攪拌機中稍加磨碎及加深顏色後，即於當日晚上七時許，經由乙○○聯絡，黃書漢攜帶安非他命藍色粉末一包，至台北縣三重市○○○路一九三巷十一弄三十號達壹源公司與乙○○會合後，由乙○○攜帶前揭打錠模具及藍色粉末一包，駕車載同黃書漢至中央製藥公司交予甲○○，甲○○則於當日晚上，在中央製藥公司內，趁無人注意之際，利用該藥廠之製造設備及乙○○所提供之打錠模具，將上開安非他命藍色粉末與嗣後由黃書漢另攜帶前去之安非他命藍色粉末一包及先前乙○○委託其購買之部分「你得眠」黃色粉末，加上乳糖、澱粉等物，製作含有安非他命之禁藥即藍色藥錠二十六包（合計淨重九一０五．九八公克，甲基安非他命純度二十三．二一％，純質淨重二一一三．五０公克）、含有安非他命之禁藥即藍色藥錠一包（合計淨重一八二．三０公克，甲基安非他命純度二十二．七一％，純質淨重四十一．四０公克）。嗣於同月十六日下午一時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路二六六巷六號前，甲○○經由乙○○聯絡，正欲交付含有安非他命之藍色藥錠共二十六包予黃書漢時，為法務部調查局台北市調查處、桃園縣調查站、台北縣調查站及憲兵司令部台北市調查組人員當場查獲，並扣得上開藍色藥錠共二十六包及在甲○○身上查獲藍色藥錠一包，且於中央製藥公司內查獲甲○○尚未使用完畢之安非他命藍色粉末一包（淨重九八六．三０公克，純度六十八．五二％，純質淨重六七五．八一公克）、「你得眠」黃色粉末一包（淨重七０三．八公克）及上開循環打錠機模具一組，另又於台北縣永和市○○路○段四十號十樓之一黃書漢住處，查獲其所有，含有第二級毒品MDMA之綠色粉末一包（淨重一．三九公克）、包裝袋一批，及殘留有甲基安非他命、MDMA之攪拌機一台、藥罐一罐等物。因而撤銷第一審所為之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人二人之規定，改判均論處上訴人二人共同製造禁藥罪刑。固非無見。

惟查：（一）、藥事法所稱「禁藥」，係指同法第十六條第一款經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，及第二款未經核准擅自輸入之藥品。而所謂「製造」藥品，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病；若僅改變原有藥品之劑型或將二種以上之藥品混合交與病患服用之情形，則屬「調劑」藥品，二者有別。原判決對上訴人二人皆論處製造禁藥罪刑，其事實認定上訴人二人與黃書漢、小高基於共同製造禁藥之犯意聯絡，由甲○○利用中央製藥公司之製造設備與乙○○所提供之打錠模具，將黃書漢所交付之安非他命藍色粉末及乙○○委託其所購買之部分「你得眠」黃色粉末，加上乳糖、澱粉等物，製作含有安非他命禁藥之藍色藥錠等情，理由並說明安非他命經行政院衛生署先後多次公告列為禁藥，不准登記及禁止使用，其後毒品危害防制條例雖亦將安非他命列為第二級毒品，上揭將安非他命列為禁藥管理之公告並未廢止或變更；上訴人等乃單純將安非他命藍色粉末，於混合「你得眠」等鎮靜劑後，在不改變其化學結構，僅改變其外型之情形下壓製成錠，故係以安非他命成品為原料，並非製造安非他命，和一般以製造安非他命之原料藥，經由化學變化之製藥過程，製成甲基安非他命者不同，且因而產製之上開藍色藥錠經送法務部調查局鑑定之結果，仍含原摻入之第二級毒品甲基安非他命及第四級管制藥品 LORAZEPAM、NITRAZEPAM「你得眠」成分，並無MDMA成分，因認上訴人二人係製造假MDMA之禁藥云云。則原判決既謂上訴人二人並未製造甲基安非他命或上開鎮靜劑，其指上訴人二人所「製造」者，應為該藍色藥錠，然該藍色藥錠本身是否經中央衛生主管機關明令公告禁止製造之毒害藥品而屬上開規定之禁藥？又上訴人二人單純混合該安非他命與上開鎮靜劑暨乳糖、澱粉等物而壓製成藍色藥錠之行為，究屬上開規定所列之「製造」或「調劑」？該等行為是否均屬藥事法第八十二條第一項「製造」禁藥之行為？原審未遑調查，遽為共同製造禁藥之科刑判決，其證據調查職責猶嫌未盡。（二）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍須不違背一般經驗法則及論理法則，且與卷內資料相符，否則即有違背證據法則之違法。原判決事實認定黃書漢向綽號「金鷹」之不詳姓名者購買安非他命粉末毛重一千二百公克後，交由甲○○製造假MDMA；甲○○因而以該安非他命粉末及「嗣後黃書漢另攜帶前去之安非他命藍色粉末一包」，與其購買之「你得眠」等鎮靜劑黃色粉末，加上乳糖、澱粉等物，製成調查人員在甲○○交付現場查扣之藍色藥錠二十六包（合計淨重九一０五．九八公克，甲基安非他命純質淨重二一一三．五０公克），及自甲○○身上扣得之藍色藥錠一包（淨重一八二．三公克，甲基安非他命純質淨重四十一．四公克），另並於中央製藥公司經調查人員查獲剩餘之安非他命粉末一包（淨重九八六．三０公克，甲基安非他命純質淨重六七五．八一公克）等情；其理由雖併引上訴人二人及黃書漢於警詢暨偵、審中之自白，與上開扣案物品、鑑驗通知書等為其論據。然遍查全卷，上訴人二人及黃書漢始終未曾供述黃書漢除交付上開毛重一千二百公克之安非他命粉末予甲○○外，嗣並另再交付安非他命藍色粉末一包予甲○○，供其製造假MDMA，原判決已有認定事實不依憑證據之違失。再者，既乏證據證明黃書漢除上開毛重一二００公克之安非他命粉末外，另曾再交付安非他命粉末予甲○○，而甲○○製成之藥錠中，安非他命之純質淨重已達二一一三．五及四十一．四公克，共二一五四．九公克，苟再加計尚餘未用罄之上開安非他命粉末，純質淨重六七五．八一公克，則遠超出黃書漢原交付之一千二百公克安非他命，亦有矛盾，此本院前次發回要旨業已指明，原審未為必要之調查與釐清，徒於判決加載上開與卷存證據不符之事實，致其原有證據調查未盡及判決理由矛盾之違背法令，猶然存在，復有證據上理由矛盾之違背法令。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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